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    陈磊:香港法院对内地和外国仲裁裁决的承认和执行——第九届中国华南企业法律论坛主题发言

    陈磊:香港法院对内地和外国仲裁裁决的承认和执行——第九届中国华南企业法律论坛主题发言

    编者按:2019119日,由深圳国际仲裁院(英文简称“SCIA”)主办、深圳市人民政府特别支持第九届中国华南企业法律论坛“中国企业与国际商事争议解决”在深圳举行。本微信公众号将分期推出论坛的实录稿。本期推出的实录稿内容为香港城市大学法律学院副院长、副教授、深圳国际仲裁院仲裁员陈磊的主题发言《香港法院对内地和外国仲裁裁决的承认和执行》。

    香港城市大学法律学院副院长、副教授、

    深圳国际仲裁院仲裁员陈磊

    各位法律界同仁下午好,今天我要讨论的主题是香港法院对内地和外国仲裁裁决的承认与执行。
    我的演讲分为三部分:
    一、回顾制度背景:香港法院的制度背景和历史沿革;
    二、介绍香港法院的具体功能、角色和其相对于内地制度所不同的特色;
    三、回归到具体案例,案例总能给人留下更为深刻的印象。
    第一部分
    制度背景:Pro-arbitration
    香港法院有专门的分工法官来处理construction  and  arbitration list。与内地法院不同,香港法院没有特别细的专业庭分工。但是在仲裁和建筑领域当中,香港法院专门有一个list,凸显了香港对此的支持。
    关于立法,香港《仲裁条例》以联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》为基础。此外,外地的律师事务所律师在香港从事仲裁事务或就仲裁提供意见、出庭担任证人和作出陈述是不受限制的,这是香港比较国际化的特色。
    香港也是《纽约公约》的缔约方,所以香港的仲裁裁决在《纽约公约》成员国之间可以得到互相承认与执行。
    《2017年仲裁(修订)条例》规定,涉及知识产权的争议,也可以通过仲裁来解决。
    历史回顾
    香港回归之前,中国和香港作为《纽约公约》的缔约方,内地裁决可以作为公约裁决在香港执行。回归之后,香港是中国的一部分,《纽约公约》不再适用于两地。因此,回归初期,两地仲裁裁决执行受到一定的技术性阻碍,当时香港法院无法非常顺畅地承认和执行内地仲裁裁决。
    为了解决这个问题,最高人民法院和香港特别行政区政府在1999年签订了《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》(下称《安排》)。《安排》基于“一国两制”的政体架构,基本上参照《纽约公约》的框架,例如在拒绝执行仲裁裁决的问题上,《安排》第7 条参照《纽约公约》第5 条予以了规定,列举了拒绝强制执行的情况。
    香港在2000年修订了《仲裁条例》,新加入了第IIIA部分,其中包括了拒绝强制执行的条款。
    2011年,香港制定了新的仲裁条例(香港法律第609 章),废除了以前的仲裁条例(香港法律第341 章),其中拒绝强制执行的法定情况沿用了以前的条例。
    第二部分
    香港法院的功能
    香港法院承担的功能有:
    1、决定仲裁庭是否有管辖权;
    2、决定是否出具临时禁令(程序性的)来支持仲裁程序,处理比如仲裁员的选定资格、紧急仲裁、保全、要求专家证人出庭等;
    3、撤销香港为仲裁地的仲裁裁决;
    4、出具承认和执行仲裁地不是香港的仲裁裁决的order。
    这里有一个概念,撤销和不予执行是不一样的,我会在具体案件当中具体解释。
    香港高等法院order的可上诉性
    如果申请人向香港法院申请承认执行内地仲裁裁决,结果法院拒绝执行,申请人可以上诉,在上诉被驳回后可以继续上诉。但这个上诉权是否完全没有限制?也不是这样,在China International Fund Limited v. Dennis Lau一案中,一方当事人向香港高等法院原讼庭申请撤销仲裁裁决并失败。这个案件给我们的启示是:只有原讼庭有权决定败诉方是否可就其所作的判决向上诉法庭上诉。
    上述做法是否以剥夺上诉人的诉权为由而违宪呢?上诉庭给出的答案是没有违宪。因为这样做达到了通过仲裁高效率、低成本解决争议的目的。这一立法目的是明确的。根据《仲裁条例》第3条,法庭应仅在《仲裁条例》第3条明确列明的情况下干预有关仲裁,因此上述做法有立法授权。同时上诉庭表示,审理撤销仲裁裁决申请的法官是非常专业的,他们是判断能否成功向上诉庭提出上诉的最合适人选,这也和仲裁立法宗旨相一致。
    保障仲裁程序的保密性
    香港《仲裁条例》另外一个特点是保密性。为什么提保密性?人所共知,一提到仲裁,保密肯定是它的重要特点。在我做本次报告之前,我收集了很多数据,想找一下内地裁决在香港法院的执行情况。但是因为保密性,我实际上找不到相关数据。很多法院的order因为保密性是不公开的,除非涉及到法律上的问题,法官会作出一个判决书提供法律上的解释,从而成为一个公开文件,否则公众是找不到的。相关统计数据只有法院有,但未发布在法院的网站上,我也向法院打电话咨询了,但是到今天为止还没有得到正式回复。
    仲裁过于侧重保密也有不利的一面,不利于香港普通法的发展。因为香港是案例法法域,案例法的发展要有丰富的案例、说理来丰富法理。但是在建筑、工程、航运、保险及商品等领域的商业模式转变上缺乏案例。因为这类纠纷很大一部分是通过仲裁解决的,仲裁又是保密的,不为外人所知的,这不利于香港的普通法的发展,这是我从一个学者的角度提出的看法。
    法院不实质审查仲裁程序
    香港仲裁的另一个特点是香港法院对内地裁决不进行实质审查。下面有三个具体案例来说明香港法院在拒绝承认执行内地仲裁裁决时的审查情况:
    1、在派利投资公司案中,申请人根据《仲裁条例》第44条规定要求在香港执行内地仲裁裁决。但是被申请人主张仲裁庭采取的某些程序剥夺了其答辩或者发表意见的机会。比如:不允许被申请人对仲裁庭任命的专家出具的调查报告作出评价。鉴于存在上述情况,香港高等法院认为内地仲裁庭没有尊从正当的法律程序,程序上有瑕疵,故拒绝执行该仲裁庭的裁决。
    2、在何志谰案中,内地仲裁庭作出了有利于申请人的裁决,但是被申请人以没有收到仲裁开庭通知书作为抗辩。这个裁决是广州仲裁委员会作出的,尽管根据《广州仲裁委员会仲裁规则》上述开庭通知书被视为有效送达,但是香港高等法院认为应该适用香港法律来处理该问题。实际上被申请人并不知道开庭的信息,也没有机会在庭审中进行抗辩,所以香港高等法院裁定不予强制执行。
    3、基于司法效力及反对双倍赔偿的考虑,《安排》第2条规定申请人不可以同时向香港和内地法院申请执行仲裁裁决,具体体现在深圳市开隆投资开发有限公司案中,被申请人反对执行裁决的一个原因是申请人已经在内地法院申请了强制执行,香港法院根据司法效力和反对双倍赔偿的考虑,决定不予执行该裁决。
    第三部分
    典型案例

    在《安排》生效之后,内地和香港互相执行了不少的裁决,但是从2005年开始,不予执行的典型案例相对比较多一点。我下面举三个内地法院不予执行香港裁决的案例。

    1、深圳中院2011年深中法民四初字第270号案,驳回了来宝资源有限公司与深圳市粮食集团有限公司执行香港国际仲裁中心裁决的申请;

    2、在(2015)泰中商仲审字第00004号案中,江苏省泰州市中级人民法院裁定以违反公共利益为由裁定不予执行国际商会仲裁院在香港作出的裁决。    

    3、2018年4月16日,在(2016)京04认港2号案中,北京四中院部分不予执行香港国际仲裁中心的裁决。

    上面是三个内地不予执行香港仲裁裁决的典型案例,接下来我将具体分析几个内地及外国仲裁裁决在香港申请执行的案例,看看香港法院对内地仲裁裁决和外国仲裁裁决的态度。

    内地仲裁裁决在香港申请执行

    1、Gao Haiyan & Anor v. Keeneye Holdings Ltd & Anor案:上诉庭在该案中驳回了原讼庭对依据调解程序作出的内地仲裁裁决的质疑。原讼庭认为内地裁决违反了香港公共政策,对调解程序进行质疑。上诉庭认为,尽管原审法官对该案调解方式感觉不以为然是可以理解的,因为在香港进行的调解与内地调解程序存在很大区别,因但上述调解程序在内地普遍运用,并无明显偏颇,也不存在拒绝承认执行裁决的公共政策依据,所以准予执行上述内地裁决。

    2、Z v. Y案中,香港高等法院以违反香港公共政策为由拒绝执行广州仲裁委员会的裁决。公共政策具体指什么?在本案中根据判决似乎是指裁决缺乏说理。裁决涉及到保证书,仲裁庭认为保证书没有过期、是有效的,但没有对此进行说理就结论性地认定了保证书的有效性,作出对申请人有利的裁决。对香港法院来说,如果没有进行充分说理和解释,法官不知道裁决的依据是什么,香港法官不会过于关注说理是否充分到位,因为不是实质审查,但如果一项认定没有说理,从这个角度香港法院认为裁决违反了香港公共政策,以这个为理由不予承认和执行。

    外国仲裁裁决在香港申请执行

    Astro v. Lippo案:新加坡国际仲裁中心仲裁庭允许非仲裁协议当事人的第三方(Astro的关联公司)加入仲裁,即申请人有意加了一个申请人,但该申请人不是仲裁协议的合同相对人。作为被申请人,Lippo所属公司First Media可以选择“积极”地推翻仲裁庭的决定,主张仲裁庭对第三方没有管辖权,不同意其加入仲裁程序,或者“消极”地进行仲裁,在执行阶段申请不予执行仲裁裁决,基本上存在这两个策略。First Media选择了后者,仲裁继续往下进行。仲裁庭最终作出了有利于申请人和第三方的裁决,赔偿涉及的金额是1.3亿美金。First Media没有按照新加坡法律在三个月期限内申请撤销新加坡国际仲裁中心的仲裁裁决,但是在申请人要求执行的时候,被申请人成功获得上诉庭裁定,不予执行该仲裁裁决。这里请注意是不予执行,裁决并没有被撤销。不予执行是什么意思?因为本案中把非合同相对人的第三方加入仲裁程序,法院因为这个原因裁定不予执行,而撤销是指裁决完全是无效的,自始无效,不存在承认和执行的问题。

    这就带来一个问题,申请人还可以继续到香港申请承认和执行该裁决,也就是说,尽管该裁决在新加坡本地被不予执行,但是还可以到香港申请执行。

    所以在2010年,申请人到香港申请执行该裁决,但是First Media错误地认为没有关系,因为其在香港没有资产,因此First Media也没有像在新加坡上诉院一样及时地提出不予执行的申请。

    过了一年多,风平浪静,First Media与一家公司(其控股股东为香港联交所上市公司)签订了4,400万美元的协议。申请人就向First Media发出第三债务人命令,就是将控股股东对First Media的债务转移给申请人。但这个时候已超过了法定申请不予执行仲裁裁决的期限,First Media就在2012年1月开始了延期申请的漫漫长路。

    这个案件有两个值得关注的点:第一点,First Media没有以新加坡国际仲裁中心无管辖权为由申请撤销裁决,而是消极地向新加坡法院申请不予执行仲裁裁决。

    第二点,First Media在超期14个月后申请延期,香港一审及上诉法庭驳回了其延期申请。

    最后本案上诉到终审法院,终审法院认为上诉庭和原讼庭有一些认定错误,即太看重了程序的拖延,而没有考虑到第三人根本就不是仲裁协议的合同相对人这一事实。这个问题本质上还是属于一种裁决无效的情况,当然不同学者会有不同的解释。但是最后终审法院否决了原讼庭和上诉庭的order,准予被申请人的延期申请,被申请人可以继续向法院申请不予执行裁决。

    这里有一个值得探讨的问题,上诉庭的裁定认为“当事人之后发现仲裁裁决超裁的事实本身不能作为延期的依据”。作为学者,我认为上诉庭法官的说理不是没有道理的,仲裁的终极目标是成为高效低成本公平的商事争端解决方式。如果不停地允许当事人提出不予执行仲裁裁决的延期申请,回归到根本,这可能会造成程序冗余。

    我想以KBVS案结束今天的发言。在KBVS案中,陈美兰大法官(Mimmie Chan J)总结了香港法院对仲裁程序支持的十大原则。我觉得很受启发,大家可以在网上查到,希望能有一些借鉴意义。