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中外合作经营企业双方关于合作条件、固定利润争议仲裁案裁决书


  【提要】本案争议属于中外合作经营企业合同的争议。在双方签订的中外合作经营企业合同中,实际上已约定将该合作公司的生产经营管理权交由被申请人,申请人在提供合作条件后只收取固定的利润而不参加经营管理。由于被申请人在单方经营管理期间未能如约支付固定利润,引发了争议,并由此提出了双方提供的合作条件是否符合约定,支付固定利润的约定是否合法等问题。仲裁庭经过审理,根据所查清的事实和所应适用的法律规定认为,被申请人指称申请人未依约提供合作条件不能成立;被申请人未能按照合作合同出资,属违约行为;双方当事人在合作合同中就固定利润作出的约定不违反中国内地有关法律规定,考虑到合作公司实际经营条件与合作合同中所约定的条件之间存在着某些实质性的差距,而这种差距是双方当事人无法控制的,根据等价有偿和公平合理的原则,在酌减原约定数额的基础上,被申请人应向申请人支付适当数额的固定利润。

  中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会(下称深圳分会)根据申请人广州××供应站与被申请人××美食有限公司于1992年11月27日签订的"中外合作经营××美食有限公司合同书"中的仲裁条款和申请人的仲裁申请,受理了双方当事人关于上述合同的争议案。

  被申请人收到深圳分会秘书处转去的申请人提交的仲裁申请书及其证明材料和仲裁文件后,向深圳分会提交了答辩书及其证明材料。

  按照《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(下称仲裁规则)的规定,1997年9月8日由×××首席仲裁员、××仲裁员和×××仲裁员组成审理本案的仲裁庭。

  仲裁庭商深圳分会秘书处,定于1997年10月17日开庭,深圳分会秘书处将仲裁庭组成及开庭通知送达双方当事人。此后,本案开庭时间因故延至1997年10月28日。

  1997年10月28日,仲裁庭在深圳开庭审理本案。双方当事人均出庭。仲裁庭听取了双方当事人的陈述和辩论,仲裁庭进行了询问和调查。

  1998年5月11日,仲裁庭作出本裁决书。

  现将本案案情、仲裁庭的意见及裁决分述如下。

一、案情

  1992年11月27日,申请人与被申请人签订了"中外合作经营××美食有限公司合同书"(下称合作合同)。双方在履行合作合同过程中发生争议。申请人将有关争议提请深圳分会仲裁,其请求如下:

  1.请求裁决终止合作合同;

  2.请求裁决被申请人偿付拖欠的应付利润人民币972.85万元;

  3.请求裁决被申请人负担全部仲裁费;

  4.请求裁决被申请人补偿申请人因仲裁而支出的律师费、差旅费。

  申请人称:

  在合作合同第五章"投资总额与注册资本"中双方约定:合作公司的总投资额及注册资本为240万美元(折合人民币1,400万元),申请人作为合作甲方"应提供位于××市××路32号原××酒店大楼的地下室、首层、第7、8、9、10、11、12层楼,大楼电梯等有关设备给合作公司使用,但不能作为合作公司资产,不能用于抵押和偿还债务",被申请人作为合作乙方则负担投入全部注册资本,"缴付的最后期限在营业执照签发之日后半年内,即1993年7月15日前。"

  申请人于同年2月1日依照合作合同的规定将应提供的全部场地交给了被申请人投入装修筹建试业。1993年10月28日双方签补充合同",自同年9月1日起申请人将××市××路32号××酒店的第六层亦提供给合作公司使用。然而,被申请人却未依约投入注册资本,自称至今已投入了147.5万美元,但未能提供任何验资证明。申请人多次要求其补足投资款,被申请人均置之不理。

  1994年8月份,合作公司试业,经营管理等各方面均走入正轨。但被申请人只管单方牟利,不按照合作合同第十三章"利润分成"的规定,及时向申请人支付每年度的应得利润。为此,申请人多次发函催付,如1995年3月29日向被申请人发出"关于要求清还固定利润的函",由于被申请人不按照合作合同的规定如期投资及向申请人支付利润的行为构成违约,申请人作为守约方被迫根据合作合同第十八章"违约责任"的规定,先后于1995年12月4日及1996年1月8日致函被申请人要求终止合作合同并追究其违约责任。被申请人董事长A先生于1996年5月8日向申请人发出"致市百货采购供应站(合作甲方)的一封信"称"本人及公司上下同仁都很感激贵方的长期容忍与原谅,即使本人面临困难亦必须承担责任,坚守合约精神,把应得的固定利润交缴给贵方"。申请人本着以和为贵的原则,遂于次日与被申请人签订了"协议书",对被申请人拖欠的应付利润给予了分期支付的安排。但被申请人违反协议规定,在申请人给予的宽限期内仍未能付清全部欠款,迄今共欠人民币972.85万元。

  申请人认为,被申请人拒不履行合作合同、章程规定的义务的行为,已构成严重违约,侵害了申请人的合法权益,合作公司继续举办下去已无必要,亦势必将给申请人造成更大的损失。故依照合作合同第十七章第四十六条关于"解除合同"的规定,特此请求深圳分会裁决终止合作合同,并要求被申请人赔偿全部损失。

  被申请人辩称:

  (一)申请人在仲裁申请书中称被申请人"未依约投入注册资本,自称至今已投入了147.5万美元,但未能提供任何验资证明。"与事实不符。事实是,被申请人于1993年9月、10月、11月、1994年1月、11月和1995年3月共分六次累计投入资本1,364,915.96美元,占注册资本的56.67%,并依法经××会计师事务所验证。

  从法律的角度看,合作合同属于双务合同,双务合同的性质要求:一方当事人只有在已履行或将履行给付的条件下,才能要求对方当事人履行给付,也就是说一方当事人只有在已履行或将履行自己的基本合同义务时,才有权要求对方当事人履行合同义务。被申请人注册资本没有全部到位的一个根本原因是,申请人不履行其义务:未能取得卡拉OK、歌舞厅的经营许可和办理高层饮食的审批手续,致使合作公司的经营范围大大受到了限制。如果仍按合作合同规定的投资总额进行投资势必造成投资的浪费和闲置,造成不必要的损失。因为被申请人承担的注册资本就是合作公司的投资总额,为避免不必要的浪费,被申请人只根据合作公司现实可行的经营规模投入了资本。因为申请人没有按照合作合同的规定履行其基本义务,属于重大违约方,所以无权要求被申请人履行合作合同规定的义务,另一方面,申请人提供的大部分合作条件按合作公司的经营范围无法利用的情况下,申请人应同被申请人一起就这部分合作条件的利用进行协商,不应采取不理不睬的不配合态度和欲将全部合作条件转让的消极态度。可以说申请人对其提供的大部分合作条件至今空置的现状负有主要责任。而且,申请人自1995年起三番五次地提出要转让其提供的全部合作条件的所有权,与不同的买主进行协商和谈判,严重干扰了公司的发展计划,也使被申请人不敢进一步投资。

  合作公司不能创造利润是导致被申请人不能履行合同义务即向申请人支付高额"固定利润"的根本原因。而导致合作公司不能赢利的根本原因是申请人提供的合作条件不符合合作合同规定的要求,以及申请人不履行合作合同义务和不采纳被申请人提出的合理化建议。

  由于申请人在整个合作项目洽谈过程中,未向被申请人提供拟合作场地的详细资料,也未向被申请人出示产权证明,以致被申请人对该房产功能未作充分认识。因此,当时双方在合作合同第十一条规定:甲方(即申请人)提供××市××路32号原××酒店大楼的地下室、首层、第7、8、9、10、11、12层楼(面积约5,300平方米)给合作公司经营餐厅使用,并于1993年2月1日将房产交付给合作公司。后双方再签订补充合同,于1993年9月1日再增加第6层,计593平方米,总共5,891.57平方米。且合作合同第七条规定:合作公司的经营范围是饮食、卡拉OK、舞厅,合作公司的经营规模是营业面积约为5,300平方米。但事实上,原××酒店大楼6-12层当时的用途为宿舍,申请人提供的产权权属证明中也在备注中注明:商业、旅业用房占2,266.1平方米。也就是说,申请人提供的合作场地5,891.57平方米中只有2,176平方米可以作为经营场地,其他部分为民用住房,占总面积的63.1%,这部分场地没有足够排污管道,地面也没有充足隔油池(蓄污池),结构上不适合经营高层饮食,且2-5层为居民住宅,仍有居民正常起居,故6-12层兼营卡拉OK歌舞厅也得不到有关部门的许可。

  由于被申请人是境外公司,对中国大陆政令法规不熟悉,根据公平的原则和实践中的通常作法,被申请人认为申请餐饮、卡拉OK、舞厅的证照以及向规划、市政申请报建审批手续属于申请人的责任,这些都包含在合作合同第十五条的规定中:申请人应负担"为办理设立合作公司向中国有关主管部门申请批准、登记注册、领取营业执照等事宜;负责向城市规划部门、市政建设管理部门办理各项工程报建审批手续",但由于受申请人提供的合作条件不合格的局限,申请人一直不能按合作合同规定履行其义务,即取得该楼6-12层高层饮食的经营许可,也得不到公安、文化管理部门关于卡拉OK歌舞厅的经营许可,未能向城市规划部门申请6-12层改建装修的报建审批手续,致使合作公司的经营范围和经营规模受到很大限制。

  鉴于申请人提供的5,891.57平方米场地只利用了2,176平方米,有效利用率仅为36.9%,被申请人多次催促申请人办理6-12层的经营许可及报建审批手续,一直未果。直到1995年9月申请人因欲转让该房产,出示该房产的权属证书时,被申请人方知6-12层根本不能经营高层饮食及卡拉OK歌舞厅,于是出于减少合作公司亏损的良好愿望,采取积极主动的态度开始建议改变6-12层的经营用途,增加出租写字楼的经营范围,以最大限度地利用申请人提供的合作条件,但申请人以其主管部门不同意为由予以拒绝,相反,申请人一直采取欲转让该房产的消极态度,致使空置损失不断扩大。

  由于上述原因,合作公司对申请人提供的合作条件的有效利用率大打折扣,仅仅能在地下室及首层经营饮食,经营面积仅为2,176平方米,有效利用率仅有36.9%,另第8层的1/3约200平方米为办公用地,其余部分一直处于空置状态,后为了减少空置损失,于1994年8月24日,合作公司不得已将6-7层部分面积计750平方米改作员工宿舍。因此,以占总面积36.9%的经营场地,就不可能创造足够的利润来支付100%的"固定利润"。

  合作合同签订后,合作公司正式试业前,在合作公司尚未有一分钱营业额的情况下,合作公司已借款向申请人支付了404万元人民币的"固定利润"。合作公司开业后,尽管经营得相当不错,但由于为支付申请固定利润"而背负的巨额债务和利息的压力,当年即亏损291,199.44元人民币。在随后的时间里,合作公司在亏损的情况下,仍向申请人支付了人民币1,342,316.98元的"固定利润",并因此被迫缴纳了人民币1,085,700元的所得税,致使合作公司到1996年底累计亏损已达人民币4,022,405.60元。被申请人从未从合作公司分得过一分钱利润,倒是申请人从合作公司分得了人民币5,382,316.98元的"固定利润"。

  被申请人认为:

  申请人无权要求被申请人按合作合同第十三章"利润分成"的约定向其支付所谓拖欠的"固定利润"。其理由是:

  1.合作双方对合作公司的经营利润实行税前分配的约定,违反了《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》及其《实施细则》的规定,是无效约定。关于这一点,××市税务局对外税务分局在给申请人的"关于××供应站申请实行先分后税处理办法的批复"中已作了明确的规定。

  2.不论合作公司盈利与否,被申请人均应支付申请人"固定利润"的约定也是无效的。尽管《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定,中外合作双方可以在合作企业合同中约定收益的分配,但这里隐含有一个前提条件:就是首先合作企业必须有收益,然后才谈得上分配。另外,该约定使申请人一点不承担合作公司的经营风险,坐享巨额"固定利润",违反了《中外合作经营企业法》规定的平等互利的基本原则和《民法通则》确定的诚实信用原则。被申请人保留对已支付给申请人的"固定利润"要求其偿还的权利。

  被申请人被迫向申请人发出《致××供应站(合作甲方)的一封信》,违心表示"把应得的固定利润交缴给贵方",并与申请人签订了还款《协议书》,这些都不是被申请人的真实意思表示。

  关于终止合同问题,被申请人提出:

  被申请人为经营合作公司已投入的巨额资本装修申请人提供的合作条件中的部分楼层,购置了大量器皿和设备,可以说被申请人的大部分投资都变为与被申请人的楼层不可分的建设附属物;被申请人为合作公司的经营也花费了大量的心血,到目前为此,合作公司已开展的餐饮业也已步上正轨,在××市也有了一定的声誉,如果不是要支付申请人的"固定利润",是可以获得利润的;如果终止合同,势必造成被申请人的巨额投资无法收回和浪费,使已走上正轨的合作公司业务夭折。

  合作合同第四十六条规定是"由于合作一方不履行合同、章程规定的义务,或严重违反合同、章程规定,造成合作公司无法经营或无法达到合同规定的经营目的,对方除有权向违约一方要求赔偿外,并有权按合同规定向审批机关申请批准终止合同。如合作双方同意继续经营,违约一方应赔偿合作公司的经济损失,也就是说合作一方的违约行为只是在达到导致合作公司无法经营或无法达到合作合同规定的经营目的的程度,合作另一方才有权解除合作合同。合作公司目前除因申请人不履行义务致使无法开展的业务外,其他业务均在正常经营,并在广州市饮食业小有名气;合作合同第六条规定了合作公司的经营目的;合作公司的经营目的是在发挥双方合作条件的基础上,以上乘的美食原料和美食料理技术,良好的服务设施和服务质量,服务于社会民众,与此同时取得良好的企业效益和社会效果。现在,合作公司经营正常,也达到了合作合同规定的经营目的,申请人却说合作公司无法经营、无法达到合作合同规定的经营目的,实在是不顾基本事实。申请人以此为理由要求终止合作合同是不合法的。

  被申请人请求仲裁庭驳回申请人关于终止合作合同的请求,并请仲裁庭依据对"支付固定利润"的约定效力的认定和双方过错大小原则裁决申请人关于支付固定利润的请求及仲裁费的承担比例。

  申请人对被申请人的答辩反驳称:

  作为一种商业常识,原本在香港就经营饮食业的被申请人-××美食有限公司,不会不管合作方有无场地权利,也不管场地状况如何,是否能作饮食娱乐之用,就闭眼拟投资1,400万元人民币,事实上,被申请人在签订合作合同前曾多次实地考察场地,对整栋大楼每层是何用途,均心中有数;申请人出示了产权权属证明文件。申请人现持有的房产产权证最确凿地证明了申请人在场地权属问题上毫无欺瞒之处,至于场地环境状况,在被申请人多次实地考察中,申请人当然不可能蒙其眼睛,阻其实看实察,而且,在合作公司领取营业执照后,申请人于1993年2月1日就将合作合同规定提供的场地即原××酒店大楼的地下室、首层、第7、8、9、10、11、12层楼全部交给了合作公司,结构图亦同时移交,被申请人方能展开场地装修工作,被申请人至此对场地状况更是一目了然。1993年10月28日双方签订"补充合同",决定同年9月1日起申请人将该栋大楼的第六层亦提供给合作公司合作,如果被申请人对场地有异议,怎会要求申请人进一步增加提供面积呢?故申请人认为,被申请人对场地状况的指责是毫无道理的。

  关于办理有关证照问题,依照合作合同第六章第15条关于申请人(甲方)的责任明确规定:申请人"负责办理设立合作公司向中国主管部门申请批准、登记注册、领取营业执照等事宜。"这就表明:关于证照方面,合作合同规定申请人必须履行的义务是到"领取营业执照"为止。至于办理经营舞厅、卡拉OK证照等,这全属于合作公司成立后,合作公司日常经营活动中的具体工作,即应由合作公司具体办理,申请人作为中方和场地提供方,对此项工作应当予以协助,但非合作合同规定申请人必须履行的义务。至于在经营活动中需办理有关工程报建审批手续时,申请人也仅应当予以必要协助,决非包揽合作公司的各项手续工作。合作公司既然早在1993年1月30日领取了营业执照,表明申请人已如实履行;至于办理各项工程报建审批手续,依照合作合同第17条、第21条的规定,合作公司的董事长、总经理均由被申请人方人员担任,合作公司财务经理亦如此,显而易见,合作公司的公章是由被申请人掌管,日常经营管理亦由其全面控制,如果合作公司需要办理何种工程报建手续,当然首先应有合作公司的相关申请文件,然后发给申请人,申请人作为场地产权人,方能开展报建审批工作。被申请人并无证据表明当合作公司要求办理某项工程审批手续曾遭到申请人无理拒绝,却颠倒先后次序指责申请人未能履行该部分协助责任是没有根据的。

  被申请人无论在答辩中还是在庭审中,还多次具体地提到申请人未能帮合作公司领取卡拉OK证照,事实上,经申请人报主管部门××市一商局同意及××市文化局批准,合作公司早在1995年10月31日就已领取了卡拉OK文化经营许可证,1997年5月8日,合作公司经年审又换领了新的卡拉OK文化经营许可证。孰是孰非,不辩自明。

  关于固定利润问题,申请人认为:

  《中外合作经营企业法》规定,合作双方在合作合同中可以采用双方自愿的方式决定利润分配、风险的分担等事宜,既然申请人与被申请人在合作合同第十三章"利润分成"中约定了利润分配方式,且又报经了审批机关批准,当属合法有效,双方均应遵守。客观上,申请人将场地交给合作公司使用,每年收取的固定利润不过是450万元人民币左右,而若出租给第三方使用,可收取的租金每年有约580万元人民币左右,申请人失去的差额,显然是对合作公司的巨大支持,怎能说是回避风险?实际上,并非是利润分配的方式影响了合作公司的经营,而正是被申请人一开始就违反合作合同,不及时注资,才造成合作公司没有足够的资金,无法依照合作合同规定开展各种经营活动;逾期后,被申请人亦不采取补救措施,尽快注资,才使合作公司经营规模受到严重限制。被申请人声称投资数额与经营规模相适应,仿佛未如数投资还有理有据,申请人认为,这不仅颠倒因果关系,还根本混淆了注册资本与投资总额的概念。合作合同中所规定的应缴付注册资本数额,是被申请人必须履行的出资义务,与投资数额问题无涉。

  再者,如前所述,双方的合作方式实质是申请人提供场地使用权,而被申请人派人担任董事长、总经理、财务主管,全面控制合作公司,申请人并无权涉及合作公司的日常经营管理活动,那么,合作公司的财务状况等核心情况,申请人无从知晓。若不固定收取固定利润-实质是场地使用费,申请人的利益从何说起?如何能有所保障呢?正因为中外合作经营中的种种因素,这种方式也是许多同类企业所采取的。故申请人认为,合作合同中所规定的利润分配方式并无违法之处,应当得到仲裁庭的支持,请仲裁庭亦予以充分考虑。

二、仲裁庭的意见

  本案所涉争议为中外合作经营企业的合作方之间的争议,根据《中华人民共和国涉外经济合同法》中的规定及双方当事人在合作合同中的约定,本案所涉合作合同的准据法为中国法内地律。

  根据证据材料和庭审调查情况及中国内地法律的有关规定,仲裁庭认定有关事实,并作分析如下:

  (一)双方当事人于1992年11月27日签订的合作合同和合作公司章程是在平等协商的基础上签订的,合作合同和合作公司章程于1992年12月2日经××市外经委批准,××市人民政府于1993年1月11日发放了《中华人民共和国外商投资企业批准证书》,合作合同和合作公司章程是有效的,对双方当事人均有约束力。

  合作公司于1993年1月30日领取了营业执照,合作期限为10年。

  合作合同与本案争议有关的主要规定有:

  1.双方同意在中国境内建立合作经营××美食有限公司,在发挥双方合作条件的基础上,以上乘的美食原料和美食理料技术,良好的服务设施和服务质量,服务于社会民众,与此同时取得良好的企业效益和社会效益。合作公司的经营范围是饮食、卡拉OK、舞厅。

  合作公司的注册资本240万美元(折合人民币1,400万元),投资总额为240万美元,其中固定资产投资140万美元,流动资金100万美元。

  2.关于合作双方提供的合作条件

  甲方(即申请人)提供位于××市××路32号原××酒店大楼的地下室、首层、第7、8、9、10、11、12层楼,大楼电梯有关设备给合作公司使用,但不能作为合作公司资产,不能用于抵押和偿还债务。

  乙方(即被申请人)直接投资240万美元,其中固定资产投资140万美元,流动资金100万美元。

  合作公司注册资本由乙方缴付,缴付的最后期限在营业执照签发之日后半年内,即1993年7月15日。

  3.关于合作双方的责任

  甲方责任:为办理设立合作公司向中国有关主管部门申请批准、登记注册、领取营业执照等事宜;负责向城市规划部门、市政建设管理部门办理各项工程报建审批手续;协助办理合作公司装修期所需的机械设备的进口有关手续和中国境内的运输事宜;协助合作公司招聘当地的经营管理人员、技术人员、工人和所需的其他人员;负责办理合作公司委托的其他事宜。

  乙方责任:

  负责将作为出资的机械设备等物资运至中国港口(交付给合作公司);负责合作公司经营场地装修工程的设计和施工;负责办理合作公司委托的其他事宜。

  4.关于利润分成

  合作双方对合作公司的经营利润实行税前分配。

  乙方每年支付给甲方固定利润后,合作公司当年的所有经营利润为乙方所有。第一年乙方支付给甲方的固定利润为450万元人民币,第二年起以6%的幅度每年环比递增。乙方支付给甲方的固定利润从1993年2月1日计起。

  5.关于违约责任

  合作任何一方未按本合同第五章各条规定依期如数提交及提供合作时,从逾期第一个月起算,每逾期一个月,违约一方应缴付1,400万元(人民币下同)的百分之一的违约金给守约的一方。如逾期三个月仍未提交,除累计缴付1,400万元的百分之一的违约金外,守约一方有权按本合同第四十六条规定终止合同,并要求违约方赔偿经济损失。

  由于一方的过失,造成本合同及其附件不能履行或不能完全履行时,由有过失的一方承担违约责任;如属双方的过失,根据实际情况,由双方分别承担各自应负的违约责任。

  6.关于合同的修改、变更和解除

  对本合同的修改,必须经甲、乙双方签署书面协议并报原审批机关才能生效。

  由于不可抗力,致使合同无法履行,或是由于合作公司连年亏损,无力继续经营,经董事会一致同意通过,报审批机关批准,可以提前终止合作期限和解除合同。

  由于合作一方不履行合同、章程规定的义务,或严重违反合同、章程规定,造成合作公司无法经营或无法达到合同的经营目的,对方除有权向违约一方要求赔偿外,并有权按合同规定向合同审批机关申请批准终止合同。如合作各方同意继续经营,违约一方应赔偿合作公司的经济损失。

  (二)证据材料表明,双方当事人于1992年11月27日签订合作合同后,于1993年10月28日又签订了一项补充合同,补充合同内容如下:

  依据1992年11月28日甲乙双方签订的合作合同的精神,及考虑到今后合作期内方便合作公司的经营管理,经双方协商,达成如下补充协议:

  1.甲方(即申请人)在提供××市××路32号××酒店大楼首层、第7至12层楼给合作公司使用的基础上,于1993年9月1日再将××酒店的第6层提供给合作公司使用,使用期至2002年2月1日止。

  2.从1993年9月1日至1993年11月30日,为第6层楼的装修期,在此期间内不计收该楼层的固定利润。从1993年12月1日起至1994年5月1日止,每月由乙方(即被申请人)交给甲方的固定利润额为人民币4万元,即每月15日(遇假日顺延)乙方应交付当月固定利润给甲方。五个月则为人民币20万元。

  3.至1994年5月1日起,6楼的固定利润,加入原总合同后,即乙方交付给甲方的固定利润每年按人民币498万元基数以6%的幅度环比递增。乙方交付给甲方的固定利润,每月按当年利润总额十二分之一于15日前支付。

  4.本补充合同未涉及的条款悉照1992年11月28日签订的总合同和1993年6月16日签订的补充合同执行。

  经查,该补充合同未报请有关主管部门审批,根据中华人民共和国关于合作经营企业的有关法律规定和双方当事人在合作合同中的约定,该补充合同尚未生效。

  证据表明,1996年5月9日双方当事人还就被申请人向申请人支付固定利润一事签订了一项协议书。该协议书主要内容如下:根据双方签订的合作合同和有关补充合同,乙方(即被申请人)支付给甲方(即申请人)固定利润的时间从1993年5月1日起计算,经统计至1995年12月31日止,乙方尚未支付甲方税后固定利润数为人民币4,115,231.84元。经双方磋商,同意对尚未支付的4,115,231.84元从1996年5月起至1997年7月份止,乙方分15个月期,每月期支付274,348.79元给甲方;对1996年1月至4月份乙方尚未支付给甲方的固定利润,于1996年5月28日前乙方一次性付给甲方。根据政府有关规定,乙方可代表合作公司代扣甲方应缴的税金,如乙方严格执行本协议,甲方对已产生的滞纳金不予追收,如乙方违反,甲方有权追收已产生的滞纳金。

  (三)关于合作条件问题

  被申请人承认,申请人按合作合同和补充合同规定提供××市××路32号原××酒店大楼地下室、首层、第6-12层共5,891.57平方米,其中地下室、首层、第7-12层5,300平方米,第6层593平方米。

  庭审调查情况表明,被申请人在签订合作合同前曾数次对拟建合作公司的经营场地进行过实地考察,已知晓该经营场地的情况和环境对该场地是否适于从事拟合作的经营,以及对不合适的设施如何进行改造理应作出有效的预计和估算。仲裁庭注意到,没有证据证明被申请人在实际考察后对经营场地提出过异议,被申请人又在1993年10月28日与申请人签订了补充合同,将第6层纳入经营场地。被申请人称经营场地部分为民用住房,没有足够排污管道和隔油池以及2-5层有居民住宅不宜在6-12层兼营卡拉OK歌舞厅作为申请人未能依合作合同提供合作条件的理由是不充分的。

  证据材料表明,合作公司已于1993年1月30日领取了营业执照,说明申请人已履行了合作合同中关于设立合作公司的申请批准、登记注册领取营业执照的义务。仲裁庭注意到,合作合同中并未把取得卡拉OK和歌舞厅经营许可作为申请人的义务加以规定。仲裁庭认为,在合作公司已经成立的情况下,应当由合作公司负责办理经营卡拉OK和歌舞厅的经营许可证。因此,不能把合作公司未能取得卡拉OK和歌舞厅的经营许可证归咎为申请人一方的责任。

  被申请人承认,其累计投入1,364,915.96美元,占应投资本的56.67%,被申请人提供的××会计师事务所1995年出具的验资报告书亦证实被申请人至1995年3月9日共投资计1,364,915.47美元。仲裁庭注意到,依合作合同规定,合资公司的注册资本与投资均为240万美元,也即被申请人未能依约缴清应缴的出资。

  被申请人称其是根据合作公司现实可行的经营规模投入了资本。但仲裁庭注意到,依合作合同规定,被申请人应在合作公司营业执照签发之日后半年内,缴付清240万美元。营业执照的签发日是1993年1月30日,因此被申请人应于1993年7月30日缴清出资。没有证据也没有理由说明被申请人能够在1993年7月30日以前能够知晓合作公司的实际经营规模。被申请人以此为由而不依合作合同缴清出资是缺少依据的。仲裁庭认为,被申请人未能依合作合同出资,属违约行为。

  (四)关于固定利润问题

  如前所述,申请人与被申请人在合作合同中已对利润分成作了明确约定。合作公司成立后,合作公司主要由被申请人经营管理。

  《中华人民共和国中外合作经营企业法》第2条规定:"中外合作者举办合作企业,应依照本法规定,在合作企业合同中约定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式和合作企业终止时财产的归属等事项。"第22条规定:"中外合作者依照合作企业合同的约定,分配收益或者产品,承担风险和亏损。"因此双方当事人在合作合同中以被申请人支付固定利润的形式约定分配收益是有效的。经查,被申请人未能依合作合同和接下来签订的"协议书"中约定的数额向申请人支付固定利润。考虑到双方在合作经营合作公司可行性报告和合作合同中均把卡拉OK和舞厅纳入经营范围,由于舞厅属于限制较严的经营项目,有关部门一直未予批准,合作公司的经营条件与最初设想有所不一致,该种不一致对合作公司的经营效益有较大的影响,因此,在计算被申请人应付固定利润时不计每年环比递增的幅度,同时考虑到大部分楼面未能投入使用,对于被申请人应支付的固定利润应予酌减。另考虑到,双方当事人签订的补充合同因未报请主管部门审批尚未生效,双方当事人对此均有过错。但经查,该补充合同是双方当事人真实意愿的表示,且补充合同项下的第6层楼已交给合作公司使用,本着等价有偿和公平合理的原则,被申请人应就使用第6层楼向申请人支付适当费用。综上所述,仲裁庭认为,按被申请人每年向申请人支付固定利润及第6层楼使用费人民币410万元计较为合理。据此,双方当事人约定的起计日1993年5月起计至1998年3月止,被申请人应向申请人支付固定利润额及第6层楼使用费为人民币2,017.2万元。由合作公司代扣税款后,被申请人应向申请人支付税后固定利润及第6层楼使用费,计人民币1,351.524万元,被申请人实际已向申请人支付人民币5,382,316.98元,被申请人还应向申请人支付人民币813.29万元。

  (五)关于终止合作合同问题

  双方当事人都承认,合作公司经营至目前,亏损严重。据有关证据,合作公司在1996年底亏损额已达人民币4,022,405.60元。

  据有关证据和庭审调查情况,被申请人实际上已无能力履行合作合同中有关支付固定利润的义务,合作公司继续经营下去,将无法达到双方当事人预期的经营目的,根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》的有关规定,合作合同应予终止。合作公司应依法进行清算。

  申请人提出的由被申请人承担律师费的请求,因缺少证据,不能成立。

三、裁决

  (一)自本裁决作出之日起,终止双方当事人签订的"中外合作经营××美食有限公司合同书",双方当事人应按法律规定对合作公司进行清算,任何一方不参加清算,不影响另一方清算的权利。

  (二)被申请人应自本裁决作出之日起30日内,向申请人支付税后固定利润第6层楼使用费人民币813.29万元。逾期不付,按年利率10%计算。

  (三)驳回申请人提出的由被申请人承担其办理本案所付律师费的请求。

  (四)本案仲裁费共计人民币××元,由申请人承担30%,被申请人承担70%。

  申请人预缴的费用人民币××元和被申请人预缴的费用人民币××元,均抵作本案仲裁费用。被申请人应自本裁决作出之日起30日内向申请人支付人民币××元。逾期不付,按年利率10%计息。

  本裁决为终局裁决。





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