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合作经营货柜码头争议仲裁案裁决书


  【提要】申请人(甲方)与被申请人(乙方)签订了合作经营货柜码头的合作合同。在合作经营过程中,双方发生争议。申请人以被申请人投资不足等为由请求终止合作合同。仲裁庭经庭审查明:被申请人的投入合作公司的资金共计20,969,680港元,占其应出资额2,500万港元的83.9%。另外,被申请人投入合作公司的人民币1,295,487.50元虽不能认定为投资,但这些资金是应合作公司的要求投入并已由合作公司使用。仲裁庭认为,被申请人未完全履行投资义务,构成了违约,但被申请人的违约行为只是部分违约。而且,申请人未按合同约定将码头、仓库、堆场的产权及土地使用权转移给合作公司,没有完全履行其提供合作条件的义务,也构成了违约。因此,仲裁庭对申请人提出的该项请求不予支持。

  中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会(下称深圳分会)根据申请人与被申请人于1993年2月4日签订的《合作经营××货柜码头有限公司合同书》(下称合作合同)中的仲裁条款和申请人提出的仲裁申请,于1997年7月16日受理了申请人和被申请人之间关于前述合作合同争议的仲裁案。

  本案程序适用1995年10月1日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(下称仲裁规则)。

  根据仲裁规则的规定,由申请人指定的仲裁员、被申请人指定的仲裁员、因双方未在规定的期限内共同指定而由仲裁委员会主任指定的首席仲裁员三人于1997年9月2日组成仲裁庭审理本案。

  仲裁庭审阅了申请人提交的仲裁申请书及有关证明文件、被申请人提交的答辩书及有关证明文件后,于1997年12月11日开庭审理本案。申请人的法定代表人及代理人、被申请人的代理人均出席庭审。仲裁庭听取了双方当事人的陈述和辩论,并就本案有关事实进行了调查。双方当事人在庭审后均提交了补充材料。

  1998年6月1日,仲裁庭根据多数仲裁员的意见对本案作出书面裁决。

  现将本案案情、仲裁庭的意见及裁决分述如下。

一、案情

  1992年12月8日,申请人和被申请人××市签订了《合作经营××港集装箱码头及堆场协议》。

  1993年2月4日,申请人和被申请人在××市签订了合作合同和章程。双方在合作合同中约定:

  申请人(甲方)与被申请人(乙方)同意在××经济特区成立中外合作经营企业"××经济特区××货柜码头有限公司"(下称合作公司)。合作公司的注册资本为2,500万港元。合作公司的经营范围为:码头集装箱装卸、堆存及为码头配套的货柜拖卡服务。合作公司的经营期限为50年。双方提供的合作条件为:甲方提供已建码头一座面积2,357平方米,仓库二座面积1,270平方米、堆场面积8,770平方米的土地使用权及码头原有的其他设备和附属物(未含岸线);乙方投资2,500万港元。乙方各期投资的期限和数额为:合作公司成立后3个月内投入投资总额的15%,即375万港元;合作公司成立后6个月内投入投资总额的45%,即1,125万港元;合作公司成立后9个月内投入投资总额的30%,即750万港元;其余投资总额的10%即250万港元在合作公司成立后12个月内全部投入。乙方也可以提前投入资金。乙方以机械设备作为投资的,其作价应经董事会确认,并报验资单位审核。

  1993年4月19日,××市投资委员会以投外企字〔1993〕159号文件批复同意成立合作公司。该批文除批准合作公司经营期限为30年外,未改变双方约定的其它条款。

  1993年4月20日,××市人民政府向合作公司颁发了"外经贸汕府合作证字〔1993〕204号批准证书。

  1993年5月20日,工商行政管理部门向合作公司颁发了"工商企作粤汕字第01242号"企业法人营业执照。

  合作公司成立后,双方在履约过程中发生争议而未能协商解决,申请人遂将争议提请深圳分会仲裁。

  申请人提出如下仲裁请求:

  1.终止申请人与被申请人签订的合作合同。

  2.被申请人赔偿迟延支付40万港元给申请人重建仓库的违约金114,000港元。

  3.被申请人赔偿申请人因履行合同的营业损失人民币220万元及逾期付款的利息(第一年100万元、第二年120万元,各按日万分之五计至给付之日止)及因被申请人违约给申请人造成的相关损失。

  4.被申请人承担本案仲裁费用。

  双方的主要争议要点如下:

  1.关于被申请人的出资

  申请人提出:被申请人违反合作合同的规定,不足额、不按期、不依法投入资金。被申请人至1994年5月19日即约定投资期满之日止仅向合作公司投入1,390万港元,只完成其应投资额的55.6%。直至现在,被申请人也只投入1,610万港元,仅完成其应投资金额的64.4%。被申请人辩称其共向合作公司投入资金折合2,719万港元的说法是不符合事实的,其中:①被申请人开列了其自1993年至1994年间的"驻汕港员薪资"976,692.74港元、"商务旅费"278,916.17港元、"驻汕业务费用"600,400港元作为其投资额。这些"资金"根本没有投入合作公司所开设的银行帐户或交给合作公司支配,全部是被申请人自己的消费开支。被申请人以此充作其对合作公司的投资,是毫无合法依据的。②1994年5月17日,被申请人的总经理×××指定将被申请人汇来的140万港元付给申请人作为重建码头的费用,这是其履行合作合同第28条规定的义务,该笔资金应从投资额中依法剔除。③被申请人将其于1993年12月23日至1994年9月30日购买的二部汽车、三台铲车和五台拖头等设备作为投资。依据合作合同第13.2.2条规定,被申请人有责任"提供码头及堆场生产运作所需的设备如吊机、铲车、吊车、发电机、电脑以及拖头卡等设备,并负责按合作企业建设进度的需要及时运至合作企业"。被申请人购进上列车辆设备,是履行合作合同约定的责任,当然不应计为投资。④被申请人称其投入合作公司的合计人民币164万元应计为其投资额,但至今没有提供该笔资金符合投资条件的合法依据,依据1992年6月24日颁布的《中华人民共和国外商投资企业财务管理规定》第8条第2款的规定,依法不能计为投资。

  被申请人辩称:被申请人共向合作公司投入现金1,947万港元、设备折合576万港元、薪金、差旅费和业务费189.2万港元,累计投资额为2,672万港元,超出了合作合同约定的应投资金2,500万港元。在本案审理之前,合作公司和申请人均确认被申请人的投资到位数已达2,220多万港元或人民币2,517万元,其中包括被申请人的外币转人民币投资部分和设备投资部分。被申请人要求将其二名参与合作公司工作的职员的相关薪金、差旅费和业务费列入投资额,有其合理的理由。依据合作合同约定,该二名职员进入筹建处工作并享有薪资是其权利,也是合作公司筹建期间应支出的合理成本开支,外请职员待遇高于本地职员是一种普遍现象。即使按申请人强调的同工同酬原则处理,至少也应将"同酬"部分先予列入,其余部分再作商议。至于被申请人付给申请人的重建码头款140万元和重建仓库款40万元也应列入被申请人的投资总额。

  2.关于申请人提供的合作条件

  被申请人提出:申请人没有依约提供合作条件。按照《中外合作经营企业法》、《土地法》、《公司法》等法律规定,申请人应办理将其作为合作条件的土地使用权及该土地上的附着物的权属关系转移至合作公司的手续,申请人出示的其上级公司汕头经济特区海洋渔业总公司出具的《码头、仓库、场地证明》不能作为其应提供的合作条件的法定权属证明文件。按照合作合同第27条和第28条的约定,申请人对原码头的使用权限于在新修造船码头建成前将原码头东侧作修造船生产之用,但申请人却从事"修造船生产"之外的码头装卸经营,利用原码头从事每一年度的码头装卸经营执照年审工作,在新修造船码头建成后继续占用原码头,在原码头东侧违约连体扩建了1,218平方米面积的码头,单方改变其提供的合作条件。

  申请人辩称:其应提供给合作公司的合作条件,包括码头、仓库和堆场场地,早在合作合同签订之前就已建成,双方在协商过程中多次实地考察测量,之后未再作任何修改。1993年1月9日,申请人就已取得上级主管部门"××经济特区海洋渔业总公司"(现称"××××(集团)公司")出具的《码头、仓库、场地证明》。在报批过程中,政府主管部门在各项批准文件中对申请人提供的合作条件均予确认。事实上,合作公司已接受并实际使用申请人提供的合作条件,且从未有任何第三方对此提出异议。至于被申请人所称申请人使用东侧码头是单方改变合作条件的说法也不能成立,申请人经营散货装运业务是早已取得经营权的,合作合同第27条和第28条的约定表明在新码头建成前申请人有权使用原码头东侧进行正常生产,包括原有散装运输"业务。基于双方的共识,合作公司于1993年11月5日申请改扩建码头的方案得到批准,并实施建设。在新码头建成前,申请人使用码头东侧扩建部分维持生产,不占用提供给合作公司使用的原码头面积,没有改变合作条件,也不影响合作公司的集装箱作业,更没有形成同业竞争。申请人的这些作法是合情合理的,是经过政府部门批准的,是符合合同原则的。

  3.关于迟延支付重建仓库款的违约金

  申请人提出:合作合同第28条规定,被申请人应在合同生效之日起90天内向申请人提供40万港元作为重建仓库之用。1993年6月11日合作公司董事会上被申请人保证在1993年8月20日以前付清,逾期处以每天千分之一点五的罚金。经申请人多次追讨,被申请人的资金使用代表至1994年1月31日才同意以其汇款中拨出40万港元作为仓库赔偿款,但至今不付违约金11.4万港元,再次反映其无实际履行合作合同的诚意。

  被申请人辩称:申请人的该项请求既无法律依据,又无事实佐证,申请人不具备主张这一权利的主体资格。造成合同相关条款不能及时履行的原因,是申请人未能提交其作为投资条件之一的二座仓库的土地使用权和建筑物所有权证书,也未办理产权转移手续,申请人本身已构成违约。申请人利用掌管合作公司财务之便,擅自从被申请人投入合作公司的资金中划出人民币40万元作为所谓补偿款,未经被申请人确认。

  4.关于220万元补偿款

  申请人提出:按照合作合同第38条的规定,被申请人应在合作公司成立之日起的前二年补偿申请人人民币220万元,该合同条款是单务给付,是以申请人在正常生产的条件下将码头和仓库、堆场等主要生产场地提供作为合作条件为前提的补偿,是保持国有资产不致无端流失。

  被申请人辩称:(人民币)220万元补偿款并不具备法定及约定的实施条件。对合同第38条应作完整的理解,该条约定的是附条件的民事行为,其条件是合作公司经营获利有税后利润才予以补偿。合作公司成立后不能按照立项时论证的投资周期进入营业创收和获利阶段,没有税后利润分配,也就不产生补偿问题。另一方面,申请人背着被申请人,在筹建期间并未停止码头的装卸作业,经营收入归其所有,却向被申请人要求补偿,于理不容。

  5.关于筹建期试运行

  申请人提出:合作公司成立后,由于资金短缺和其它种种原因,争取尽快运行一直是双方的共识。在基本条件具备的情况下,筹建处及时开展试运行生产,但由于被申请人拒绝继续提供投资资金,启动试运行仍面临很多实际困难。为了合作公司的生存,申请人不得不提供大量的资金和设备,扶助支持试运行生产的开展。试运行为合作公司创造了效益,挽救了合作公司。但被申请人从筹建处试运行一开始就一反其原来支持的态度,除撤走其派驻人员外,对试运行大加指责,给试运行增加大量的麻烦。被申请人一方面提出反对意见,另一方面却又认为试运行涉及到正常生产的总经理委任问题、管理、经营权主导权问题,似乎要争夺试运行的领导权。被申请人对试运行相互矛盾的意见,反映其不是从合作的共同利益出发,没有合作的诚意。

  被申请人辩称:其反对申请人单方进行试运行是对合作公司负责的举措。双方对试运行并不存在申请人所说的共识。申请人将合作公司资金紧缺归咎于被申请人投资违约也是不实之词。合作公司实施试运行,属于重大事项,应由董事会作出决议。合作合同第22条至第26条对筹建处的职能职责作了明确规定,并未赋予筹建处试运行的职能。申请人在当时条件下提出的所谓"试运行",是在合作公司的经营体系、管理架构、财务安排,尚有重大争议及基本建设尚未完工以至存在重大缺陷的情况下,不顾被申请人的坚决反对,单方强制进行的。当时双方在总经理出任问题上发生严重争议,合作经营班子未能建立,被申请人反对试运行是理所当然的,作为试运行的主要设备35吨岸吊因安装工程存在重大安全隐患,配套的堆场、龙门吊工程未能完工,双方在造价问题上存在严重分歧,申请人却以试运行为名实施违约侵权行为,侵占和分流了合作公司的经营收益,其目的是企图独吞合作公司的全部利润。

  除上述主要争议外,双方还在验资等一些相关问题上发生争议。

二、仲裁庭的意见

  1.本案争议的解决应适用《中华人民共和国中外合作经营企业法》及其他相关的法律、法规。

  2.关于被申请人的投资

  a.合作公司收到被申请人以港币现金投入的资金的时间和金额如下:

  时间 金额(港币)

  1993年8月16日 2,650,000元

  1993年11月24日 11,250,000元

  1994年11月19日 1,000,000元

  上述三笔资金共计1,490万港元,是被申请人以港币现金汇入合作公司的外币帐户,符合关于外商投资的有关法律规定,双方当事人均予以认可。

  b.有争议的汇入港币现金部分

  1994年4月20日,被申请人汇给合作公司1,400,000港元;1994年9月8日,被申请人汇给合作公司1,600,000港元。被申请人称这两笔资金均应作为其投资款,但申请人认为第一笔汇款是被申请人支付给申请人的重建码头款,第二笔汇款中的40万港元是被申请人支付给申请人的仓库重建款,均不能列为被申请人的投资款。

  仲裁庭注意到,合作合同第28条约定:"乙方出资140万港元为甲方建造修造船码头一座,在新修造船码头建成前,甲方有权使用原码头的东侧作为修造船生产之用。乙方应在合同生效之日起,90天内提供甲方40万港元作为重建仓库之用,在乙方资金到位后30天内甲方应将原有仓库交付合作企业使用。"按照该项约定,重建码头款和重建仓库款是被申请人应支付给申请人的补偿款,与合作合同第5章第9条约定的被申请人应投入合作公司的出资性质不同、支付对象不同,二者不能混为一谈。因此,重建码头款和重建仓库款共计180万港元不能作为被申请人的投资额中的一部分。剔除这两笔款项后,被申请人于1994年9月8日汇入合作公司的160万港元中的120万应作为被申请人的投资。

  c.银行开户款

  被申请人称其为合作公司在广东投资银行开户时存款20,000港元应作为投资。经庭审查明:廖创兴银行才是合作公司董事会认可的开户银行。因此,该笔银行开户存款不能列为被申请人的出资。

  d.被申请人投入的设备

  1993年12月28日,被申请人为合作公司购进本田雅阁房车1部和本田1.75吨农夫车1部,价格分别为233,400港元和166,400港元。1994年7月25日至1994年9月22日,被申请人又将其为合作公司购买的H3.00×M海斯特铲车2部、H32.00F海斯特货柜铲车1部、EZR3390集装箱拖头5部运抵汕头,广东省进出口商品检验局于1994年11月29日出具的价值鉴定证书将该批设备的市场价值鉴定为579,000美元。

  仲裁庭认为,被申请人投入合作公司的上述设备符合合作合同第9条第4款的约定和有关外商以设备出资的有关法律规定,因此,上述设备款共计399,800港元和579,000美元应列为被申请人的出资。

  e.被申请人投入合作公司的人民币

  被申请人投入合作公司的人民币时间和金额如下:

  时间 金额(人民币)

  1993年3月10日 50,000元

  1993年7月30日 1,000,000元

  1993年7月31日 3,487.50元

  1993年8月23日 2,000元

  1993年9月2日 200,000元

  1993年10月1日 40,000元

  上述被申请人投入合作公司的人民币1,295,487.50元,因被申请人未提供可用人民币作为出资的合法依据,故不能认定为被申请人的投资。但是,这些资金都是被申请人应合作公司的要求而投入的,并由合作公司使用,因此,在认定被申请人出资是否违约时,这些因素均应予以考虑。

  f.驻汕港员薪资、商务旅费和业务开支

  被申请人开列其自1993年4月至1994年6月的"驻汕港员薪资"976,712.74港元、"商务旅费"304,916.27港元、"驻汕业务开支"610,400港元作为其投资额。申请人对此表示异议。

  仲裁庭注意到,合作合同第30条约定:"甲、乙双方推荐的高级管理人员的聘请和工资待遇、社会保险、福利、差旅费标准等,由董事会会议讨论决定。"在合作公司董事会对此问题作出决定前,被申请人所列的上述开支不能作为投资的一部分。在合作公司董事会作出决定后,上述所列开支中符合董事会决定的部分也只能作为被申请人为合作公司的代垫款,在合作公司的往来帐中列支。因此,被申请人所列的上述3项开支共计1,892,029.01港元不能作为其投资。

  综上所述,被申请人汇入合作公司的现金1,610万港元、投入合作公司的设备共计399,800港元和579,000美元应认定为投资。按1美元∶7.72港元的汇率折算,被申请人的投资共计20,969,680港元,占其应出资额2,500万港元的83.9%。从出资数额上来看,被申请人的投资尚未出足;从出资时间上看,被申请人已投资中的一部分也未完全按照合作合同约定的期限投入。因此,仲裁庭认为,被申请人未完全履行投资义务,构成了违约。

  3.关于申请人提供的合作条件

  按照合作合同第9条的约定,申请人应"提供已建码头一座面积2,357平方米,仓库二座面积1,270平方米、堆场面积8,770平方米的土地使用权及码头原有的其他设备和附属物(未含岸线),作为合作条件,供合作企业使用。"合作公司成立后,申请人已将上述码头、仓库、堆场和原有的其他设备和附属物交付给合作公司实际使用。合作公司第13条第一款"甲方责任"第2项还约定,申请人应"向主管部门办理投入合作企业的土地使用权的有关手续"。申请人提供了其上级公司××经济特区海洋渔业总公司〔现名为××××(集团)公司〕于1993年1月9日出具的《码头、仓库、场地证明》作为履行提供合作条件义务的依据。但仲裁庭注意到,××××(集团)公司出具的证明材料只能证明上述码头、仓库、堆场的使用权属于申请人,而合作合同第13条的约定是要求申请人向国土管理部门办理将上述码头、仓库、堆场等的土地使用权转移给合作公司的有关手续。因此,申请人虽将上述码头、仓库和堆场等交付合作公司实际使用,但至今仍未办理土地使用权转移的有关手续,申请人并未完全履行其提供合作条件的义务,亦构成违约。

  4.关于终止合作合同的请求

  基于前述第2项和第3项的意见,仲裁庭认为:被申请人虽未按时、足额履行投资义务,构成违约,但被申请人已向合作公司投资共计20,969,680港元,占其应出资额的83.9%;考虑到被申请人投入合作公司的人民币1,295,487.50元虽不能认定为投资,但这些资金是应合作公司的要求投入并已由合作公司使用,将这些资金一并计入被申请人投入合作公司的资金,按1∶1.07的汇率折算,则被申请人共计投入港币22,180,415.98元,占其应出资额2,500万港元的88.7%。因此,被申请人的违约行为只是部分违约。根据合作合同第42条的约定,只有一方不履行义务或严重违约造成合作公司无法经营或无法达到合同规定的经营目的时,对方才有权要求终止合同。仲裁庭认为,被申请人的违约行为并未达到如此严重程度,而且,申请人并未完全履行其提供合作条件的义务,也构成了违约,因此,仲裁庭对申请人提出的该项请求不予支持。

  5.关于重建仓库的违约金

  合作合同第28条约定:"乙方应在合同生效之日起,90天内提供甲方40万港元作为重建仓库之用,在乙方资金到位后30天内甲方应将原有仓库交付合作企业使用。"该项约定表明,被申请人应先行履行支付重建仓库款的义务,而不能以申请人是否将原有仓库交付合作公司使用为前提条件。

  1993年6月11日,合作公司董事会会议就此问题明确重申:"仓库搬迁赔偿费港币肆拾万元,乙方保证在1993年8月20日以前付清,超期付款要处以罚金,每天以千分之一点五计算。"

  1994年1月31日,经被申请人派驻合作公司的职员同意,从被申请人汇到合作公司的款项中支付了该笔重建仓库赔偿款。

  仲裁庭认为,被申请人向申请人支付40万港元的重建仓库赔偿款是双方在合作合同中约定的义务,被申请人应在合同生效之日(1993年4月19日)起90天内即1993年7月19日前履行该项义务。鉴于合作公司董事会会议同意将被申请人支付该笔款项的期限延至1993年8月20日前,逾期按每日千分之一点五计算罚息,仲裁庭认为,至1994年1月31日实际付款之日止,被申请人应向申请人支付因其迟延164天而非190天付款的违约金98,400港元。

  6.关于营业收入补偿款

  合作合同第38条约定:"每一营业年度的头三个月,由总经理组织编制上一年度的会计报表(包括资产负债表、利润表、财务状况变动和利润分配表等)和财务情况说明书,提交董事会会议审查通过;有关的会计报告(也即会计报表和财务情况说明书)必须连同中国注册会计师的查帐报告一并提交。

  双方利润及折旧的分配比例如下(合作期限若少于50年,以下比例仍不予改变):

  甲方 乙方

  第1年-10年 30% 70%

  第11年-20年 40% 60%

  第21年-合作期满 50% 50%

  合作企业成立之日起的第一年,若甲方按税后利润30%分配所得的金额少于100万元,应由乙方补足。第二年为一百二十万元,以弥补由于合作企业对甲方原有码头改扩建而减少的营业收入。"

  由于双方当事人对合作合同第38条的理解不同,导致双方在此问题上形成争议。

  仲裁庭认为,按照合作合同第38条的约定,合作公司成立之日起的第一年就应进行利润分配,在合作公司成立后的前两年,如果申请人按税后利润30%分配所得的金额分别少于人民币100万元和120万元,应由被申请人补足,以弥补由于合作公司对原有码头改扩建而致申请人减少的营业收入。该项约定并未以合作公司成立后的前两年是否盈亏为条件,因此,如果申请人在合作公司成立后的前两年分得的利润少于人民币220万元,不论合作公司盈亏与否,被申请人都应予以补足。但是,仲裁庭也注意到,合作合同第38条第一款约定,合作公司每年的会计报表(包括资产负债表、利润表、财务状况变动表和利润分配表)都应提交董事会会议审查通过。只有在经董事会审查通过的会计报表作为确切证据证明申请人应分得的利润少于人民币220万元的情况下,申请人才有权要求被申请人补足余额。而到目前为止,由于双方对总经理人选和试运行等问题争持不下,合作公司尚未聘任总经理,会计报表也无法提交董事会审议通过,因而导致合作公司自成立之日起至今是否盈利这一问题仍不能确定,从而也导致申请人在合作公司成立后,前两年应分得的利润是否少于人民币220万元这一问题也不能确定。因此,仲裁庭对申请人的该项请求无法予以支持。

  7.关于双方当事人的其他争议

  双方当事人在仲裁过程中对合作公司总经理人选、试运行问题、被申请人举报申请人的法定代表人等问题均陈述了各自的不同意见。仲裁庭清楚地认识到,这些问题可能是导致双方在合作问题上产生分歧的内在原因,但是,由于双方在这些问题上并未提出具体明确的仲裁请求。因此,仲裁庭对这些争议不予审理。

  8.本案仲裁费应由申请人和被申请人按7∶3的比例分担。

三、裁决

  基于前述案情和仲裁庭的意见,仲裁庭作出如下裁决:

  1.驳回申请人提出的第1项和第3项仲裁请求。

  2.被申请人应自本裁决作出之日起30日内向申请人支付因迟延付款的违约金港币98,400元。

  3.本案仲裁费用由申请人和被申请人按7∶3的比例分担。

  本裁决为终局裁决。





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