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郭建军:跨国公司法务管理与现代公司治理(下)


编者按:2016年6月3日下午,由华南国际经济贸易仲裁委员会(又称“深圳国际仲裁院”,英文简称“SCIA”)联合中国首席法务官研究院共同主办、深圳证券期货业纠纷调解中心(“调解中心”)协办的华南企业法律论坛“跨国公司法务管理与现代公司治理”主题沙龙在深圳成功举行。多名企业高管、公司法务、SCIA仲裁员、调解中心调解员及律师等专业人士参加了本次沙龙活动。本次沙龙活动同时是SCIA第32期主题沙龙。

本次活动邀请了诺亚财富副总裁兼首席法务官、SCIA仲裁员郭建军先生就“跨国公司法务管理与现代公司治理”作主题发言,以下为发言实录(下):

(接上部分)

二、现代公司法务管理的新边界

下面我们看一下,刚才讲了公司法务尽量要把公司法务边界延长。到底哪些职能是属于公司律师做的?这个很重要,如果你眼界打不开,业务也很难打开。按照上面说的模块可以分为:风控属性、竞争属性、经营属性和其他。公司法务怎么参与公司战略?我敢肯定80%公司法务还没有参与到战略层面,可能有时候参与战略,但是还没有提升到整个参与、激励、策划甚至包括决策。

风控属性包括战略管理、公司治理、合同管理、风险管理、合规管理、内控管理、安全管理、政府政策及危机管理等。政府政策主要讲的是什么?这个现在腾讯做得非常好,行业内的立法也在做,但是一个立法出来之前我们要尽量影响它,做出来有利于企业的立法,这是非常难的,但是这也是非常重要的一个工作。所有这9条都属于风控属性,都是风险控制的。我们可以看一下风控这边还有很多工作。

竞争属性包括案件管理和政府调查。如果你关注的话,今天美国商务部开始对华为进行调查,前一段时间炒得比较凶的中兴出国管制,美国商务部发出禁令了,大家知道美国出国管制这部法律相当厉害,如果美国一旦对你中国企业发出禁令,会导致你整个物流断掉,供应链断掉,而供应链断掉有可能导致你这个公司破产。当时美国禁令出来,有经济分析师说中兴可能要进入破产清算了。但是后面副总理会面握手,暂缓了。今天我看到一个消息,美国开始对华为进行调查了,也是出国管制。近五年有没有对禁运管制国家进行过销售电器设备或者相关设备的供应,比如说伊朗、北朝鲜、苏丹,一旦调查清楚,带来的后果是非常严的。

经营属性,刚才我们讲了经营和知识产权和投资治理及其他。

 

(一)风控属性

1.战略管理。这是整个模块,讲风控的时候我刚才讲了一个案例,快播。快播最大的问题出在哪里?还是出在合规战略上,他确实合规出问题了,不管怎么竞争,你只要合规出问题,很容易被对手抓到把柄。在这个时候一个快播公司就完了,像这种就可以上升到战略风险,因为它关系到你企业的生死。

2.公司治理。在公司治理这一块我们法务参与的还是不多,特别是如果你要是公司法务的负责人,如果没有进入管理层的话参与就会越少。这里最大的问题在哪里?你进不了这个圈子。因为公司法务做的风险治理,我们说的最核心的是什么?就是这个,因为中国是董事会中心主义,再下面是股东会,可能这外面所有投资者就不说了,核心是这两个,这两个我们公司法务接触还是比较少的。我发现做得比较好的是公司法务总监兼董事会秘书,会把这个工作做得比较好,因为董事会秘书会直接跟资本市场连接、跟董事会连接。这一块我觉得是我们可以开发的一块非常重要的处女地,因为这一块我们做得确实太差了,但是这一块很多工作是由外部律师做的,不是没有需要。特别是当我们遭遇到,比如说我们在美国,美国政府调查的时候,你会发现里面很多工作是需要公司法务来做的,但是我们没有做过。然后你又接触不到,最后只能请外部律师来做。这一块是我觉得法务做得比较差的一块。

3.合同管理。我们最传统的公司法务80%精力花在合同上,一个法务部里面最大的部门就是合同审核的部门。因为大量的合同最起码要通过法务审核。这对我们法务来说是一个非常好的契机也是非常好的切入手段,一个企业80%风险是从合同产生,你完全可以从这个入口进去做风险控制。做风险控制的法务你会非常痛苦,你发现你进行风险控制的时候,找不到入口。比如说财务做风险控制做的切入点是内控,法务做风险控制的时候,是从合规这一块来汲取。还有一块大家一定要重视就是合同,因为合同这一块是我们最能把控的,事实上也是我们最忽视的。大部分法务只是审了一下合同,但是合同整个流程整个周期你没有参与。我经常问这个合同到后面执行的怎么样?履行的时候有什么问题?法务说不知道。所以法务一定要参与到整个合同履行过程中,你会发现有很多事情可以做。但是大部分公司法务只是在合同审核这个阶段,非常可惜,这个也是公司法务应该特别注意的,怎样从合同这个入口,穿插整个公司的风险控制。

4.风险管理。我提了一个概念叫LMS,公司法律风险控制系统,我们最后做整个企业风险控制的时候,你一定要有一个LMS,一定要有一个系统。但是我敢肯定,至少60%的法务是没这个系统的,你可能有一个合同审核系统,你可能还有一个案件管理系统,但是你没有一个最好的法律风控系统。还有一点我说这个系统的时候,不是一个独立的系统,但是要有一个概念,比如说财务系统是一个单独系统。LMS不是一个单独系统,一定是嵌在各个系统里面的,这才是厉害之处。为什么?因为大部分做独立系统的公司法务最后都失败了。为什么失败?因为他脱离了整个公司的流程,公司不管销售还是采购流程他是一套系统。最重要的是什么?你用你的LMS怎么切入到各个系统里面去。

如果未来我搞咨询我就搞这一块,我觉得肯定非常有市场。为什么说你要做这个系统,现在我们最痛苦在哪里?是你没有嵌入到流程里面去。很多法务最后讲很多东西的时候你不知道这个事情,为什么你不知道这个事情,因为你不在流程里面。而事实上大部分人员也不愿意法务参与,因为相当于多了一个流程、多了很多节点、多了很多时间。但是如果你要能真的实现这个系统,躲都躲不过,他必须要把你拉进来,所以这个很重要。这个图是整个风险体系,一个分工体系最核心的就是流程,这也是我一直强调的,是我们学习法律的人最欠缺的,因为我们老是忽视流程和程序,我们经常把时间花在实体上,但是作为公司法务这个是避免不了的,必须要学习流程,你不学这个东西,你就成不了企业里面的核心组织。为什么很多公司内控能成为核心组织,因为绕不过去,内控已经穿插到各个部门流程里面去了,。这个体系最核心一定是围绕流程的。

5.合规管理。我们现在做合规分两块,一块是金融机构的合规,这是硬需求。金融机构不可能不做合规,因为他是监管的需求。另一块是产业界、实体界做合规,是不是硬需求?这就要打问号了。经常我们说法律人员做合规,我现在是强烈建议,因为我都做过,因为它是一个硬需求,我们发现在制造业做合规的时候真的很难受,前一阵子我们跟GE(通用),大家知道通用和西门子做合规做得很好,不管从制度、流程到后面的监管和处罚做得都非常好,但他们一样存在同样的问题,因为业务部门总是觉得你不是一个核心的必须要存在的概念。但是我们在金融企业,我们自己销售人员销售产品的时候他都会问我这个到底合不合规?他的意识已经完全不一样了。你很难想象一个制造业的人员问我们这个合不合规,他肯定不会问。

我们讲做合规,你做法务里边,合规一定要做,如果没有合规没有合同,相当于你这个法务的两个手都被砍掉了。你探不出去了。如果一个法务只是做案件,做纠纷解决,基本上你很难成为比较核心的部门。因为你的手伸不出去,探不到业务里去,就两个业务,一个合同一个合规,这两个可以无限制往下探,可以无限伸长你的手臂。合规没有问题,合规是可以无限伸长的业务。而且做得强势的合规甚至比审计还厉害,因为审计大家知道,审计和合规最大区别在哪里?我们经常讲,审计也是在延长边界,我们现在跟审计也打架,但是传统审计不会跟你打架,上次我们跟一个审计教授谈,他说我们现在跟审计不一样了,我们现在大审计,把风控和合规包含进来,都有交叉的地方。但是我觉得不管怎么交叉,合规跟审计还是有区别的。合规的范围我们说对内合规对外合规全都可以。对内合规我们说,所有企业红白线,公司内部政策,内部制度,全都是内部合规。外部合规我们讲所有的法律政策、监管,各种各样的法律,都是我们的外部法律。只要能嵌入这个,只要有一个连接点我们都可以说这是我们合规可以主导的。这个地方恰恰审计是弱项,因为审计他更注重的还是内控和财务这一块,我们这一块很难替代,因为他们对法律不是很熟,这是我们的强项。

做合规具体我不讲了,我讲的是做合规,一定要记住充分利用合规的职能,把手伸下去。任何一个业务都可以伸下去,但是前提是你要对业务很熟。比如说我们最近监管越来越严格,前阵子P2P做了很多业务没有人管,互联网金融做了很多业务,因为他总是处在灰色地带,但是现在不行了,以前P2P做非标产品没有问题,我们做了很多非标产品做得很好,但是现在卡死了不让做了,不能做非标只能做标准,很多互联网企业P2P企业就要死掉,因为他没法做公募,做公募怎么可能竞争过老的平台,不可能。今年估计又要死掉1000到2000家企业,因为一个政策把他的商业模式否定掉了,为什么否定掉了?就是不合规了。

前阵子我们研究资金池,哪些属于资金池的范围,我们说只有银行才能有资金池的概念,其他的金融机构不能有资金池,很多时候你很难判断到底他是不是资金池。我们最近在研究哪些是资金池,做业务研究的时候,你发现很多是不合规的,你就可以告诉他这个可以做那个业务不能做。但是你在制造业就很麻烦,有时候你很难告诉他是和非,因为不是一种监管的概念。比如说商业贿赂,大家都说商业贿赂是红线不能做,现在很多问题是我请他过来参加展会,我请他过来旅游,算不算商业贿赂?这个很难说。如果你要说不行,就是不能做,那这个业务没法做了,他毕竟要带客户。你说能做到时候出问题就麻烦了,不像金融机构的合规,我们说制造业合规更难做。如果大家致力于做合规,一定要跟监管机构沾边,这样力度会更大,相当于监管机构在帮我们合规做。如果你在制造业做,有时候你会感觉到,以前我在制造业做合规感觉到没有力气,因为只有你一个人往前走。

6.内控管理。如果你看这张图你会发现内控管理范围非常广,因为COSO当时出两张图,一张内控图一张风险控制图,两张图差不多。内控和内控部是两回事,任何公司都会有内控,但不一定有内控部门。

7.安全管理。安全这个大家应该很清楚,但是安全有一个理念,现在很多公司法务把安全纳入自己的职责范围。,但是物理安全是传统安全,现在注重更多的是信息安全、资金安全。比如我们说资金安全最多的是什么?洗钱和反洗钱,怎么保证?这个时候企业会反过来问法务部,这样操作行不行?是不是有安全问题?资金安全问题还有信息安全问题?特别是高科技企业,有大量信息违规的事情,我们信息安全怎么处置?哪些构成犯罪?哪些不构成?还有就是法律安全,现在更多的时候你会发现,很多企业家现在面临的风险越来越大。比如说在深圳一个企业发生很大火灾,这个法人肯定要担责任。怎样隔离法定代表人的安全,保证他不要因为重大事件出事?比如说国美,他肯定有很多故事,但是怎么样保证?老大一出事这个企业就很麻烦。前一段时间郭广昌被控制了,复星压力就很大,所以你怎么保证你法人可以隔离开,这个是法务责无旁贷的,最起码不要有任何连接点,保证他的安全。下面副总进去几天没问题,但是法人一天不在就很麻烦。

8.政府关系与政策研究。不管做政府政策还是政府关系,我们理解政府关系和政府政策已经完全不是现在做政府公关吃吃喝喝,我们讲政府关系和政策研究,特别你企业是个跨国企业的时候,你会发现这个非常重要。前几年美国政府和印度政府,还有新加坡政府都对中国政府提出最大一个调查,安全调查。他认为中国企业,包括当时联想收购IBM的时候也是一样,首先调查的是安全。你这个企业收购可以,但是会不会对国家造成安全影响。这里面有大量的游说工作,你必须是法务人员出面。为什么?你不懂法规不懂政策,你没法游说。你会发现,这个时候公关部、政府关系部这些人做不了。他在中国吃得开的这一套东西到美国吃不开,因为他不懂,没法跟人家讲。当时我们国家安全调查的时候,我们跟商务部、财政部讲为什么没有安全隐患的时候,我们需要引用很多法规、政策,包括很多案例,司法案例这些东西,公关部怎么可能做?所以这里面是非常大的一块,需要我们公司法务引起很大重视。特别是讲规则的国家,欧洲、美国包括新加坡、香港这些地方,你会发现这个需求会非常大。我们做美国市场的时候,以前我们说政府关系,政府公关部门从来不会叫法务部,但是到这些国家一定要叫上你,而且让你好好地做功课和准备,因为他发现对方政府官员不听他那一套,必须要有充分的资料,这里面很有学问。而且在华盛顿我们做游说的时候,国会议院旁边有一条街全都是做游说的公司,我们进去以后发现80%都是律师出身。这里给大家一个提醒,这块业务是法务部可以重点做的,如果你的企业是跨国公司,如果你的企业在做国外发达国家市场就一定要引起重视,这也是非常能给你增加部门亮点的一块。

9.危机管理。这里要强调现在大部分大公司危机事件我看了一下,我也问过,大公司的危机事件基本上有法务牵头也有公关牵头。但是发现越来越大的趋势是让法务牵头。为什么?我觉得法务牵头有一个特别大的好处是他是从法律逻辑来策划的。很多危机不仅仅是简单的公关工作,一个危机公关小组,至少有公关、市场、品牌、媒体。为什么要这么多?公关是做政府关系的,市场是要去看市场的反应,特别是上市公司,只要有危机事件,最大压力来自于市场,市场源源不断会问IR(投资者关系)部门到底怎么回事?你公司就开始有话说、统一口径、统一对外刊发文章,还要策划一系列后面的动作,你回答以后市场很快会反应,他会接着问你,然后你怎么样应对,这一系列动作都要策划,这种策划公关要承担起来。第三块是品牌,品牌这块也很重要,我们发现有很多危机事件是一个非常好的宣传品牌的机会,华为和思科的案件就是非常经典的案件。这个案件之前很多美国人根本不知道华为这家公司,但是这个案件打了两年以后,美国人都知道中国有一家公司叫华为。可能最后危机事件把品牌变成正相关事情。关于媒体,我们也深有感触。我们曾经有一个非常大的国家安全危机事件,我们怎么策划的?我们联系了美国最好的媒体策划公司,他做的真的很专业,他会首先分析今天所有的媒体对这个事件的报道,然后分析哪些东西是虚放一枪,哪些是真正的干货,哪些说到你痛处。然后立即组织团队,法律的、政府的,一起来研究我们通过华尔街日报、通过电视媒体,怎样把声音发出去。第二天赶快总结一下,今天整个媒体市场,整个评价怎么样?是不是开始转向了?还是更严重了?这里面真的很有意思,如果做整个危机处理的话,如果你法务部能把头牵起来,是相当增色的业务。

 

(二)竞争属性

1.案件管理。这里我要提醒一点,我们法务部最强是做案件,案件肯定要做,如果案件不做这个法务部基本上不用存在了。但是我发现大部分做公司案件的时候,法务对案件管理真的很不重视,案件来的时候很重视,做完以后再查案件档案或者整个案件,或者案件复盘的时候很少,案件管理很差。甚至过一年以后再调案卷的时候已经没有了。所以我们说案件管理,公司法务部一定要非常重视。我认为一个做得好的案件管理,是可以反推公司的法务管理的,因为一个案件会体现出来公司很多的问题,很多的风险点。做完一个案件不是简单败诉了,要怎么样通过案件复盘,把问题解决掉。好的公司法务通过一个案件会发现公司很多问题,然后一个一个总结,引起公司重视。案件管理核心在这儿,不是简单的胜诉。

2.政府调查。我们说有反倾销、反补贴,保障测试、反垄断、国家安全、反腐败、反商业贿赂和出口管制等。前一段时间三一重工收购就是涉及到反垄断和国家安全的。最近我写的几篇文章就是关于反腐败的,反腐败可以跨国界跨区域,可以不受属地管辖的限制,反商业贿赂,这些都属于政府调查。这些东西也是我们法务要熟悉的,现在我们作为公司法务接触到没有?

 

(三)经营属性

1.知识产权管理。这一点我发现有一个特别大的规律,一旦一个企业开始花更多的精力在专利经营和专利收费上的时候,基本上标志这个企业开始往下走了,这个规律是被无数次案例验证的。从诺基亚到爱立信到微软。说过几年微软就会死掉了,大家可能想象不到,但是微软肯定会死掉,整个行业趋势已经完全变了,爱立信估计也会死掉。但是他们现在主要收入是什么?就是专利。高通基本上所有收入都是专利,高通会不会死掉?我不知道。知识产权这一块非常有意思,但你不要把所有精力花在专利上,不管商标、域名,很多小事情以小博大会带来意想不到的效果,不一定只是在专利上。

知识产权如何嵌入到研发模式?真正做过专利的人会知道,一个专利差别大得很,真正用心做的话。因为我们说一个专利从开始挖掘申请到开始授权,最后经营。是一整套流程,但一个专利搞下来的时候,一个专利和另一个专利不同人搞完全是不一样的。一个专利一个代理人写和另一个代理人结果也是不一样的。

2.投资管理。从这一点可以看到法务管理边界可以延伸到很多领域,今天讲的很多东西可能你觉得不属于法务管理,但是我们现在都在做。

 

三、中国公司法务的机遇和挑战

大家听我讲可能法律不多,更多是关于制度流程和管理,法律方面我们可能花的精力很多,但是对管理这一块还是不够的,因为法务就是法律+管理。我们大部分公司法务还是在法律这一块,管理这一块花得精力太少了。这个是讲公司法务面临的环境,对于公司法务来说最好的环境是有一个现代公司治理的环境,但现在很难。为什么很难?我们现在是不是一个现代公司制度。我们虽然有《公司法》,但在整个操作上、执行上,是不是按照现代公司制度在操作呢?第二个我们现在依赖的,最赖以生存的是市场机制,但我们现在是不是这样呢?也不是。我们受到太多影响了,我们现在的市场主体还是国企。资本市场管制,我们现在是有资本市场,但我们现在资本市场是不是真正的按照美国、香港这样的资本市场管制去管制的呢?也没有。关于国际化,我们现在大部分中资企业还没有国际化,没有国际化就感受不到我刚才讲的很多东西,所以我们说,你要是做公司法务,自己对应一下,你看你自己达到了吗?如果你企业达到了,这个企业是非常好的选择标的,好好做。比方说你这个企业是不是上市的?你做公司法务一定要选上市企业,除了华为。为什么选上市企业?上市企业有管制,他只要有管制就对法务有需求。第二,一定要有国际化的视野,这个企业可能现在不是国际化的,但是他一定是往外走的,特别是英美这一块会产生强烈的法律需求。第三,是不是参与整个全球竞争?所以比如说你在垄断行业做法务的人就比较郁闷,因为不是市场化的。我有一个师兄也在垄断行业,他会发现,一遇到问题之后他说这个问题怎么办?他老大说我去给你协调,一下协调完了,没有你法务施展的地方,因为很多东西不是市场化的问题,完全可以通过其他途径解决掉,这也是我们法务郁闷的。

关于法务管理与公司治理,我们做法务管理的,有几个人真的把法务管理上升到公司治理的高度?这个问题我们想得还是比较少的。CLO(首席法务官),权利来源,即股东会授权很少。因为很多公司首席法务官直接领导还不是CEO,这是最大问题,要么有的是人力或者行政的,这也是现实,这个模型已经很不错了,但是事实上比这个还更残酷。我们说CLO,公司法务与公司治理里面,最核心一块是我们有没有这三个?大家对应一下,一是一票否决权,二是律师豁免权,三是独立合规监管。我们根本没有这些,第二个是公司给你你都不敢要,真的不敢要。我遇到过这种情况,有的公司说,发生问题了追责,追完责以后董事长说,以后给首席法务官一票否决权,他必须最后做决断。法务官不敢要,为什么呢?因为责任太大了,我觉得你要有一票否决权你要有权利拿到公司所有信息,事实上你现在做不到。第二个你要有权利进行追责,你也做不到,单独给你一个否决权你真是不敢要。第三是独立合规监管,你会发现,大部分法务部合规不是独立的,合规是不是真的能独立到CEO说了话都不管用呢?我说这个不合规董事长说合规都没有用,但是大部分是不行的。我们现在合规大部分是我说了这个东西不行,由你们来决策,而公司CEO说我知道这个东西,但是我们还是要做。这就是问题,你没有独立性。我们看到美国,美国以前也是没有独立性,美国很多大公司合规说的话也不算,但是美国监管出现了一个很有意思的现象:法律开始追责,法律开始向首席法务官、首席合规官追责,如果发生违规事件我就要追你的责任,我想美国也是没办法的办法,必须让你自己独立,这样好处是什么?他可以跟公司讲,你必须让我独立,否则到时候我担不起这个责任,我还要担法律责任,他是一个逆循环,但是中国现在还做不到。

作为公司法务,我们可以做什么?我们可以参与公司战略规划。我们可以自己问一下,有几个公司战略我们真正参与了?我们公司治理中的关键设计,有几个公司法务参与了?我们合规遵循这一块,我们做得怎么样?我们整个集团的风险管理是不是全都参与了?你是否保障了整个公司法人的安全?这些东西我们可以对应一下,我们做到哪一步?

如果公司法务参与整个公司治理,必然会跟公司这些关键部门,或关键岗位产生联系。你跟CEO怎么相处?你跟CFO怎么相处?我们经常说,大部分时候CLO跟CEO是站在一起的,因为他们两个分工属性经常会在一起,大家也能说到一起,怎样进行风险控制,那么CLO跟董事会?如果这个CLO是董事会授权的,他怎么跟董事会交接?然后是跟监事会,在中国有监事会,德国是监事会中心主义,我们是董事会中心主义。我们中国监事会基本上作用不大。那么跟股东会呢?比如说CLO发现公司重大合规问题的时候,他发现公司内部交易非常厉害,CEO听不进去了,然后董事会也听不进去了,那CLO要不要跟股东会汇报?至少在中国肯定不行,要不然会死得很惨。CLO与审计委员会,因为现在大部分CLO还不在审计委员会里面,在很多西方企业里面,CLO和CFO基本上都是审计委员会成员,你在这个委员会里面很重要,但是大部分都不在里边。现在做得比较好的CLO已经进了风控委员会了。这是实体岗位,我们说的虚拟委员会,一个上市公司里面,审计委员会是必备的,风控委员会不是必备的,但是也是非常高层的组织,一般都是需要的。如果想做得好的,一般要进入审计委员会,或者进入风控委员会,因为所有公司重大业务都要经过风控委员会,审计委员会有时候比较难进,因为审计委员会很多需要董事或者执行董事在里面,如果你这个人没达到这个层次很难进,但是我强烈建议,如果你作为CLO,你在这个部门里面最主要的职责不是做业务,也不是说打一个案件,最主要职责是进入风控委员会,你进去说明你这个CLO做到了,最重要职责在这儿,进去以后代表你这个部门进去了,代表所有信息向你敞开了,否则很多信息就屏蔽掉你了,屏蔽掉你以后你不知情你根本没法做判断。还有一个委员会是战略委员会,很多企业是有战略委员会的,或者叫战略经营委员会。很多战略前期或者很重要的项目会一起研讨,公司核心管理层都在里面,如果你们也能进去,基本上法务是非常强势的部门。

这个是我最近刚上架的一本书,大家有空可以看一下,《公司法务管理概论》,后期中国首席法务官研究院也会推出一系列公司法务管理这一块的书籍。公司法务管理这一块研究还是比较少的,如果你去谷歌或者知网搜,你搜公司法务管理或者首席法务官制度,很多都是我写的,因为没有人写这块东西,这块真的是值得各位研究的一块领域,大家知道法律+管理,是一个复合的学科,一般学法律的人看不上这一块,我觉得我们学法律的人有一个最大的限制或者说情怀,那就是更愿意研究实体的东西,一个案件一个项目怎么操作,不愿意研究管理的东西,我是喜欢研究管理的,也再次倡议大家可以研究一下,我今天就讲到这里,谢谢大家!





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