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傅郁林:证明责任与仲裁庭审技巧


编者按:由华南国际经济贸易仲裁委员会(又称“深圳国际仲裁院”,英文简称“SCIA”)联合北京大学法学院举办的2016年度第三期仲裁员培训交流会议,于2016年4月9日至10日在北京大学法学院凯原楼举行。来自北京、上海、西安、深圳、香港、澳门、台湾、伦敦多地的SCIA仲裁员及法律界人士共130余人参加了培训会。


本次会议围绕SCIA《仲裁规则》、仲裁程序、仲裁司法审查、仲裁员职业操守、国际仲裁制度等深入展开,华南国仲(深圳国际仲裁院)仲裁员、北京大法学院傅郁林教授就“证明责任与仲裁庭审技巧”作了专题发言。以下是傅郁林教授的讲话实录:

 

 

今天在座的都是各领域的大腕,有资深的仲裁员、资深的实业派、还有资深的法律人士。张玉卿老师上午讲的那些是“道”,今天下午我要和大家分享的是“术”,是“雕虫小技”。法律技能发挥作用的前提是张玉卿老师讲的这些——仲裁员的良知和伦理,这是我们回归对仲裁本质的认识,仲裁员先要把自己摆对位置,知道自己是干嘛的。在这个前提下,我今天下午讲的“术”或许在某些时候能够解决一些技术性问题。但是,往往事实判断发生困难的时候,特别是出现证明困难时,我们依然是需要回到那个“道”上,从对仲裁员自身的角色定位、仲裁的理解,从对正义、善良的本能的追求,来找到答案。所以,我今天讲的答案可能非常有限,只可能在某些时候、某些领域里面起一点作用。

 

一、庭审功能:以解决纠纷为目标,以查明事实为重心


首先,为什么要开庭?开庭审理与证明责任之间是什么关系?简单地说,开庭的核心任务是查明事实——因为法律问题完全可以通过书面审理来解决;而证明责任的实质是在事实无法查明却又必须适用法律作出裁决时,在当事人之间强行分配败诉风险的一种结果责任,也就是说,只有出现“事实真伪不明”这种极端情况下才真正需要动用证明责任分配规则。

 

但是,仲裁是干嘛的呢?仲裁是用来解决纠纷的,而纠纷的解决并不一定都需要裁判,甚至不需要在裁判的意义上“查明事实”,因此许多时候开庭和证明都用不上,更不用说需要证明责任分配了。仲裁员的角色是应当事人的信任,凭借自己在行业中的智识和威望,来为当事人解决争议。当事人选择我们来解决纠纷和问题,帮当事人找到解决问题的出路,能和解的、未来可以合作的,当然更好;不能和解的,我们要按照自己对正义的理解给人家中间拍板,作出裁决。

 

因此,基于纠纷解决的目的,我对开庭的功能进行了重新定义:开庭的功能首先是沟通——特别是在缺乏充分的庭审前准备的仲裁管理结构中,在实行调裁合一模式的中国仲裁实践中,庭审的功能实际上是集庭前、庭审、庭后程序功能为一体,但如果庭审思路清晰,掌控良好,不仅可以弥补现有结构的缺陷,而且可能体现阶段性审理的优势,特别是在国内案件和简易案件中能够节省成本。

 

庭审中要进行哪几个方面的沟通呢?第一,是要把当事人之间的争议究竟在哪里,通过沟通,表达清楚;第二,如果将来不能和解的情况下,我们要作出裁判的话,必须获取的事实信息;第三,就是把那些将来没有办法进入裁判框架的事实争议,也就是当事人认为非常重要的、但对于适用法律没有意义的事实争议,而这些事实往往是当事人之间发生争议的根源,是提交仲裁的真正目的,但是对于裁判可能完全没有意义,如果无法调解,你写裁决的时候根本没有办法拿来做理由。那么这些问题怎么解决?一个合理的办法是放在庭审的过程当中,让当事人通过陈述,宣泄情绪,消化纠纷,其中有一部分纠纷在庭审过程当中就消化了。在中国仲裁,开庭的时间太短了!短到当事人根本没有办法充分表达意见,没有时间把他的故事讲完。

 

从纠纷解决的目标来说,弄清纠纷的根源和症结本身也很重要。有时候,当事人之间的争议不是利益纠纷,可能是沟通不畅、有误会,原来合作挺好的,发生冲突之后,没有人给他们提供理性的平台,提供一个法律人的建议,让他们在法律的框架内进行理性沟通,其本身就是解决纠纷的一部分,也是在为裁判作事实上的准备——先把这些没有法律意义的争议和事实排除掉,剥离出去,写裁决的时候就少了自己在合理与合法、证据与事实之间的许多纠结。我们法学院教出去的学生,实务界觉得不好用,因为法学院老师只能是教有法律意义的那部分,实践中用得上法律逻辑去解决的问题,即使以起诉和提交仲裁的案件为分母,可能也不到30%,但是让学生“意识到”这一点很重要。而作为仲裁员,不仅需要“意识到”、而且要处理那30%之外的那部分问题、那部分事项。

 

所以,我把事实区分为三大类:第一类是有法律意义的、争议的事实,这是我们能够进入后面裁判框架,也可以进入证明责任框架的。第二类是当事人争议非常大、甚至是导致仲裁(或诉讼)的最关键的争议,但是没有法律意义的重大争议,这些问题要在庭审当中消化,不一定是调解,而是通过询问和当事人陈述——而且询问的方式还不能让任何一方当事人认为你有偏见,用一种合理的方式,法律人的方式,把没有法律意义的、不能纳入法律框架的、但是对于当事人来说非常重要的争议当庭消化了。第三类是当事人没有争议、但是有法律意义的事实。

 

接下来我重点讲讲第三类事实。当事人没有争议的事实,往往在庭审当中任何一方都没有提,更不会成为庭审的重点,所以庭审的时候最容易被忽略。但是往往开完庭之后,等到写裁判的时候,却发现有些重要事实谁都没关注——当事人没有提,仲裁员也没有问。但是作为裁判基础的合同条款、法律基础所必须要具备的要件,都要认定,那么这个要件事实到底有没有争议,开庭时大家都忘记了!有时都纠缠在第一类事实(当事人争议很大但没有法律意义的事实)。如果是在严格的当事人主义、辩论主义的框架里面,当事人对于要件事实有主张责任;但中国现在还只是进入了处分权主义层面,也就是说,当事人没有提出请求你不可以裁判,否则就构成超裁;而主张责任的概念和实践还没有建立起来,只要是回应仲裁请求、适用法律所必须的事实,无论当事人是否提出,仲裁员都要查明,当事人没有主动提出的,仲裁员要主动提出来让各方当事人表态,对这个事实是否有争议,是否承认。加上中国仲裁和审判中都没有强制答辩,也没有规范要求答辩必须包含哪些内容——肯定、否定或者是要求对方证明?也没有审前争点整理程序,所以这些问题都必须在开庭过程当中解决。

 

二、庭审结构的重心:以质证为依托的证据审查转向以证明为基础的事实调查

 

前面做了这么多的铺垫,是为了证明我现在要讲的庭审方式的优势,因为那些问题很大程度上是目前普遍实行的开庭方式导致的。开庭是为了获取裁判所需要的事实,可是写裁判的时候经常会发现很重要的事实你忽略了,而花了大把时间调查的事实却对写裁判没有多大意义!导致这样的庭审效果,固然是庭前准备没做好,固然是主张责任没有建立起来,但主要是因为现在的庭审方式没有弄清质证和证明的区别,事实调查不是按照法律要件通过证明过程(但不限于证明手段)获取的,而是在质证过程中获取的,因此获得的事实信息是碎片化的。

 

我发现,有国际仲裁经验的仲裁员不这么开庭,一般不会花很多时间质证,而是会花很多时间让当事人陈述事实,整理争点,在这个过程中就要求当事人举证说明;一些教实体法的老师,如果还没有受过中国法官和内地审判模式污染,也不这么开庭,他们会按照请求权基础,围绕合同条款询问事实,最后集中质证和证明;有些年轻法官也在改变传统那种花三分之二时间质证的做法;最高法院的司法解释也明确允许法官打破法庭调查与法庭辩论两阶段模式,从而为辩论式的事实调查新模式开了一道缝隙,但质证与证明的功能区分仍不明确。

 

先看一下我们目前的开庭模式。长期以来,民事审判开庭都是分几个阶段,当事人各自陈述,然后开始质证,怎么质证呢?申请人出示证据一,表明证明对象、证明目的是什么;被申请人要对证据的资格、证明目的和证明力给予回应,但这个时候他手上没有其他证据,怎么回应呢?只能是简单地、空洞地表个态。双方的主张无法形成对抗,对抗在质证的时候没有办法展现,因为证明过程是围绕事实(证明对象)展开的对抗(本证与反证),但我们这个质证过程不是围绕事实,而是用证据牵出事实,一个证据(或者一组证据)可能会对应多个事实、有多个证明目的;对方在质证中既要对这一证据本身发表意见,也要对这一证据对应的所有事实(证明目的)发表意见,但当他反驳这一具体事实时,他没有办法使用证据,因为这时还没有轮到他的证据,所以只能空洞地反驳,甚至可能就是发表一通没有证据支持的胡说。然后被申请人的证据也是用这种方式质证。这种质证过程通常要占用庭审的三分之二时间。但是开完庭之后,我们脑子里面装了一堆证据,而对于事实的印象却是零碎的,没有针对事实所形成的完整印象——没有双方当事人对要件事实的主张、证明和辩论过程,那裁判者关于事实的心证又是如何形成的?证据是手段,事实才是目的,本来应该是围绕事实来主张、举证和证明,现在却是围绕证据来主张事实——证明过程实际上被省略了、被质证替代掉了。

 

但是写裁决的时候要查明的却是事实啊!于是裁判者要重新整理事实,要从质证过程中去寻找事实;而且往往会发现,有些重要事实在庭审时被遗忘了!因为在庭审中事实主张不是根据裁判的逻辑提出的,而是当事人在证据里面作为证明目的提出的,假如某个事实当事人没有证据证明,或者当事人双方(认为)没有争议,这个事实就可能不会提出(主张);而裁判者对于事实的关注往往是根据当事人准备好的证据,而不是根据裁判所适用的权利规范的要件,那就可能是当事人端上来什么菜你就吃什么菜,所以任何一方都没有提出的事实可能就被忽略了、遗漏了,直到写裁决时才想起来。而且这样开庭和写裁决效率都会非常低,因为你要回到质证过程的笔录中去,先从甲方的证据2的证明目的部分去翻找A事实,等甲方的50份证据都质完了——双方在这50份质证过程中又提出了事实B、C、D……X、Y、Z,然后再从乙方的证据5的证明目的中去找针对同一事实A的反驳;而针对同一事实A提出的本证(甲方证据2)与反证(乙方证据5)之间相隔50多份证据和相应事实主张,当事人的举证过程无法聚焦于同一证明对象而形成交集和对抗,事实证明过程更是无法按照围绕证明标准(比如高度盖然性的刻度为75%)展开本证-反证-补强本证-补强反证这样的证明过程。

 

从理论上来讲,质证就是审查证据的资格,就是证据的属性、证据能力;证明则是围绕事实,运用证据展开的对抗。庭审进行的是事实调查,所以证明才是庭审的核心。质证的目的是为了确认这个证据是否有资格作为证据进入事实调查的过程。所以我开庭的方式是,各方当事人陈述基本案情之后,就开始质证,但质证只是针对证据资格发表意见——这个证据有没有真实性(是不是客观存在),有没有关联性,有没有合法性(证据形式或收集方式上是否存在不合法的情形)。但实际上主要是就真实性发表意见,因为没有关联性的证据在证明过程中会被自然淘汰,而商事案件中证据的获取方式上不具有合法性的情形非常少,如果质证的当事人认为某一证据不具有合法性就提出异议,没有这个问题就直接过。原则上在质证过程中不用说证明目的,所以也不用就证明目的发表意见,但是如果对证据的关联性有异议的,可以要求举证者说明这个证据与证明对象之间有什么关联,会涉及证明目的,但是也不展开。这样质证程序很快就完成了,按照双方当事人提供的证据目的往下捋,真实性没有异议的直接打勾过,真实性有异议的要求说明证据来源,如果用有异议,就先打个问号,等双方当事人的证据全部质证完毕之后,再回来专门针对那些就打问号的证据进行一轮辩论式的质证,因此这时可以用其他证据来证明这个有问号的证据了。证据很快过完了,就赶紧进入以证明为核心的事实调查阶段,这才是庭审的重心。我想中国这种庭审模式可能是脱胎于审判模式,因为按照当事人准备好的证据的顺序来进行质证程序并质证替代证明,我觉得是受到传统刑事审判模式的影响,检察官端上来什么菜法官就审什么菜,而不是根据法官裁判需要什么菜就向检察官要什么菜;也没有辩论主义的基础,被告律师针对原告的证据发表意见只是形式性的,而不是针对指控事实一项一项进行对抗性的反驳和反证。

 

我一直很奇怪,为什么我们的仲裁庭审有一个专门的质证程序,而不是证明程序?我看到英美法系的庭审中是没有这个质证程序的,当然人家在审前程序中已经进行了证据排除。在庭审中,当事人就是围绕具体的事实主张、证明对象直接拿证据说话,证明过程中如果证据本身受到质疑,则针对证据的可采性进行对抗。我看到有国际仲裁经验的仲裁员在国际仲裁案件中也不是这么质证的。

 

如果从规范层面找根源,可能是因为《民事诉讼法》明确规定,所有的证据未经当庭质证,不能作为定案的依据,当然这个比较合理,因为一个(或一组)证据作为定案依据意味着证据不仅被采纳,而且起到了证明主要事实的作用、达到了说服裁判者的证明标准。《仲裁法》照猫画虎作出了更宽泛的规定,“所有的证据必须当庭出示”,也就是说,不管证据有没有用都必须当庭出示,但无论是质证还是出示,都没有说要采用现在这种模式。但由于国内案件的质证模式就是前面描述的那种套路,于是这种僵化的质证模式便借助仲裁法要求出示证据的规定进入了国际仲裁程序中。

 

我参与过一个中国当事人与德国的仲裁案件,开了三次庭,案件审完了,裁决书都写出来了,最后核稿人一看说你没有质证程序,法院司法审查的时候可能通不过。于是我们又把德国人弄回来开一次庭。德国律师很奇怪,我今天干嘛来了?我们又没有办法解释说缺一个程序,迷迷糊糊的把过去在事实调查、证明过程中都质证过的证据又重新走一道。这位首席我多年前跟他一起开过庭,他就是做国际仲裁的,他开庭的方式就是先让当事人陈述整个案情,然后几轮通过反驳、辩论整理争点,然后让当事人就那些争议焦点事实各自拿证据说话——主张、举证,再反驳、举证……一个一个往下捋。我一直拿他作为庭审模式的范本来批评国内的开庭方式。这是非常合理的一种方式,当事人各自拿自己的证据(也可以拿对方提交的证据)来支撑自己的事实主张。如果用于证明事实的证据本身就有问题、有异议,才需要对证据本身发表意见,并且用其他证据来印证(证实或证伪),没有异议的证据就不必专门质证,一方举证、对方对该证据的真实性没有异议就应该推定其为真。有个学生问我,提出证据的一方怎么证明这个书证是真实的,我当时愣了一下。一个证据拿出来,就应该假定是真实的,除非你可以证明他不是真实的,否则他就是真实的,而不是由提交证据的人来证明是真实的。如果有人主张说这个证据有问题、对证据的真实性提出合理的质疑,我才需要说明来源,或者需要证明;但是你质疑证据的真实性,你要有合理的理由,甚至要有相应的证据。否则我们每个人讲出来的话都要先论证我说的话是真实的,我没有撒谎,这个沟通成本多大,简直就没有办法交流了!除非你可以证明我撒谎,否则我就是真实的,这是一个基本假定。而我们目前庭审模式实行的现在这种质证与证明混同的模式,会造成大量浪费,这个没时间展开说了,比如有时当事人说,这个事实我认,但证据我不认。如果是以事实为核心的,事实都认了(自认),还要证据干吗?当一个事实是需要证明的争议事实时,才需要用证据来证明,而自认的事实是免予证明的事实。

 

质证之后,就进入事实调查阶段。事实调查应该围绕仲裁请求和请求权的基础,也就是请求权依赖的法律规范或者合同条款所规定的要件,一个一个展开主张、证明,本证、反证。你主张人家支付货款,合同关于支付货款的条件是怎么约定的(作为请求权基础的规范),要件是什么,满足什么样的条件你才可以向人家主张这样的权利?找到合同依据,合同如果没有依据,去找法律依据,找到之后,将规范解构为一个一个要件,这个要件你满足了没有?要人家还款,第一个要件,比如你要先履行支付义务,第二个要件,比如意思表示——你向他支付这笔的性质是基于借款合意,而不是投资或合伙;还有,还款的期限到了没有……还有什么其他的前提条件,你都满足了没有?满足了这些要件,你才能适用这个权利规范;适用这个条款,你的请求才能获得满足。这些就理论界说了很多年的要件事实,庭审中要一个一个捋——哪个要件上有争议,就针对哪个要件展开证明;没有争议的那些要件,也要当事人明确表态,否则怎么认定呢?

 

其实要件事实这个概念一点也不抽象,说简单了,就是你适用这个请求权条款所必须要满足的要件,而这些要件是由一个一个具体事实构成的,这些具体事实(如果存在争议)则成为证明对象,需要用(质证中审查合格的)证据来证明。这样开庭,从第一个请求开始——合同依据是什么,有没有争议(比如对合同的效力和对方的解释)?没有争议往下走,有争议,由对方提出反驳的理由或者提出相反的抗辩权依据;请求权(和抗辩权)的依据敲定了,往下走——按照你所说的合同依据,构成的要件是什么,如果你说不明白,那么我们现场把合同条款读出来——第一个条件你满足没有,交付了没有?你说交付了,对方有没有争议;没有争议,下一个要件,验货了没有?你说验了,他说没有,各自拿证据证明你们是怎么验货的?没有验货的原因是什么(这是事实问题,不要被当事人绕进责任争议里去了)?又是谁的责任导致了没有验货(关于验货过程中的行为义务是法律问题,如果有争议,最好各自回到合同里面找依据)?

 

我们仲裁大部分都是合同案件,其实审理合同案件最简单——合同是怎么约定的?又是怎么履行的?庭审的时候一个一个要件过。写裁判的时候清清楚楚就把开庭的笔录剪辑,废话去掉,因为庭审的结构和写裁判的结构是一样的,所以写裁决的时候就不用回去重新去质证记录中倒腾了。这样双方针对一个具体事实展开的举证、证明也容易形成对抗,你主张说交付了,对方说你没有交付,你拿证据,他拿相反证据,你再拿补充证据,他再拿补充证据,双方炮弹都打完了,裁判就可以在这个要件上清理战场(心证形成没有)。然后再进入下一个要件,他说你交付不合合同的约定,各自都拿各自的依据。先主张,没有争议往下走,有争议,就澄清各自的主张,我们听明白,记录在案,再往下走。在A(权利主张)、B(权利依据)、C(事实)、D(证据)这个逻辑关系中(见PPT图表),上一个环节确认了,进入下一个环节;上一个环节有争议,下一个环节才有必要。比如,三项请求(环节A),有两项请求都没有争议,就相当于认诺了,和解了,那么这两项请求所需要的法律基础(B)、要件事实(C)、质证(D)和证明(D→C)统统都不需要了。但在传统质证方式中围绕这两项请求提交的所有证据仍然需要挨个过一遍,时间都浪费了!现在我们没有办法完全省略单独的质证环节,但是仅就证据资格进行质证,至少可以省下浪费在没有争议的请求(认诺)和没有争议的事实(自认)上,集中火力针对有争议的那项请求;而且在那项请求中,可能四个要件中有两个要件事实是没有争议的,于是证明和证据只需要针对有争议的那两项要件事实展开。但这样又不会遗漏任何要件,因为庭审是按照作为裁判基础的请求权要件一个一个过滤的。认定事实和裁判的依据当事人是否承认,不承认就是有争议,有争议就有对抗,就有证明必要。

 

这种庭审方式的理论基础是辩论主义,也就是大陆法系的对抗主义。在事实层面上,当事人没有主张的事实,不能进入事实调查的范围,当事人承认的事实,裁判者不能作出相反的认定。我们说的对抗主义大陆法系和英美法系不一样,庭审模式也不一样,通常说英美法的庭审模式是对抗制(以律师主导的交叉询问为特点),程序结构是一种集中审理的结构;大陆法系是阶段性审理的程序结构,庭审模式是裁判者主导的职权调查或询问制(这涉及到国际仲裁中间法律文化差异怎么处理)。但实际上,大陆法院的庭审仍然是一种对抗性质的,在每一个层面上法官的权限都受制于当事人的主张和对抗,从请求主张开始,到权利依据、到事实依据、到证据支撑,每一个步骤都是在以争议为前提,没有争议,就没有裁判权。人家当事人没有争议,你就不需要裁判、也无权裁判;每一个争议就是对抗,你发表意见,他发表意见,进行辩论式的主张和证明。如果实现这样一种对抗,那么即使在大陆法系庭审模式下,与国际仲裁中通行的普通法系庭审模式的差异就不是那么大了。

 

但是按照目前国内的开庭模式,差异就比较大了,法官很累,复杂的案件审前要花大把时间“吃透”案情,否则开庭时根本跟不上律师的节奏,因为他们是按证据组织的事实;开庭后还要重新整理和组织事实。这样不仅事倍功半,而且很依赖于书面证据,不符合口头原则。说到庭审前的准备,我觉得一般国内的案件,如果不是太复杂,审前准备花半个小时够了;特别复杂的案件可能需要进行庭前争点整理,但庭前争点整理能否有效也取决于仲裁员和律师对前面所讲的庭审、裁判的逻辑是否熟悉。涉外案件因为开庭的成本特别高,而且不同法域的当事人对抗程序结构和庭审功能的认识也不一样,应当按照集中审理模式去进行审前准备。

 

我推销这种庭审模式,也可以在很大程度上避免仲裁在审前准备阶段的短板,因为仲裁的审前准备无法像法院那样合法地交给秘书或助理去做。一个案件仲裁员是三个人,但是审前准备中往往三个人同时准备可能性很小,现在通常审前准备都是书面进行的,首席写完了程序令之后,问其他两位是否同意,通常边裁都是尊重首席的意见,甚至并没有认真了解案情。按照裁判权的原理,三个仲裁员从当事人那里获取的信息应该是一样的,才能在裁判中行使平等的权力,因此审前准备主要是去掉浪费的、纯技术的那些内容,而不是实质性的内容,比如复印件与原件的核对甚至都应该替代,但是如果由全部仲裁员参加,跟庭审有什么差别呢?特别是在阶段性审理的模式下,允许补充证据和再次开庭,又不需要连续开庭。我可能和卢松老师讲的不一定很吻合,我觉得现在仲裁司法化问题越来越严重,程序空转,折腾当事人,也折腾自己,有些案件就是三个仲裁员把双方当事人叫过来一听就明白了,结果审前一个通知,一个简单的案件发五、六个通知,今天收到一张纸,明天收到一张纸,你不知道他想用来做什么。一般的案件,把当事人叫过来开个庭,一两个小时,一听就什么明白了,少量补充证据庭后书面质证,开庭时当事人你可以把我说明白,对方也就明白了——将来我根据庭审中获取的信息做出裁判时就有说服力了,因为所有的程序参与者在同一个“法的空间”内获得完全相同的信息,大家对于裁判结果都有一种合理的预期,反而比我私下看你的卷,事先从书面证据中获得的心证,庭审自认为不需要拿出来对抗,事后从杂乱的证据中自己整理和重构事实,写出来的裁判要透明得多,也简单得多。

 

庭审是一个沟通的过程,庭审的沟通需要审前做好准备,某些书面的沟通,做好准备,减少庭审沟通成本,但是中国大陆本身开庭时间就短。整个大陆法系的开庭模式不是英美法系的集中审理模式,我们本来就是阶段性的审核模式,他可以不断的整理焦点,不断的补充证据,都有好处。从比较法上来看程序运行的效果,成本最低、受到质疑最少的程序结构和庭审模式,恰恰是德国的模式,德国、日本采取阶段性审理模式,成本低,效率高。英美法系因为基于有原来陪审制司法传统,采取集中审理,而且律师收费采取小时收费制,律师自身就有拖延庭审的利益动因,所以开庭之前必须把所有的一切都准备好,一旦开庭,就不再接收任何东西,不可以提出新的主张、新的事实、新的证据、新的理由。但大陆法系只要求做简单的准备,特别各方的主张必须很清楚,在主开庭日基本实现庭审功能,但不拒绝第二次开庭。中国大陆的方式开庭时间本来就短,当事人没机会说上几句话,都是依赖于书面,所以按照我讲的这种方式开庭,第一次开庭基本整理清楚所有问题,并且根据已经提交的证据把基本事实理得差不多了,剩下的争议仍需要补充证据证明的,那就再补充一次开庭,基本案件两次开庭,复杂的案件三次开庭,每次开庭少则两个小时,多则三个小时,三次开庭时间加起来不超过10个小时,一般案件两三个小时足够了。

 

普通法模式开庭了不得!香港回归20周年的时候,大陆和香港的法官、律师,以同一个案件、以不同的诉讼模式、适用各自的实体法,进行庭审和裁判,两个团队都规定要在两小时内完成庭审。大陆这边的代表队是我组织、我带队,但模拟法官和律师的都是大陆这边相当优秀的上海法官和北京律师,他们说觉得这个案子45分钟开庭就够了,所以剩下的时间就是讲废话;香港的律师和法官觉得给两个小时简直是儿戏,他们正常开庭至少需要两天时间。当然,我觉得我们开庭的时间的确太短了,所以我专门写过一篇文章《庭审,请让当事人把话说完》。但香港普通法模式的庭审时间太长了!稍微综合一点,我们说一般案件两三个小时是比较合理的,复杂一点的五六个小时开两次庭,再复杂一些的案件最多开三次庭,每次开庭三四个小时,妥妥的,肯定能让当事人把话说透,把案情讲明白,把争议焦点所需要的证明过程完成。

 

三、结语


我讲了这么多,似乎还没有专门讲证明责任。但实际上,证明责任分配规则就是以请求权为基础,大陆法系证明责任分配的主流理论,罗森贝克的法律要件分析说,就是以请求权的要件为基础进行的风险分配。在证明责任理论中,证明对象是事实,但并不是所有事实所需要证明,作为证明对象的事实,是有争议的事实,而且是有法律意义的事实——对于适用法律有意义的争议事实。这就是为什么说,事实是小前提,而法律规范是大前提,裁判结论不是事实+法律,而是由事实至法律再到结论。所以,开庭的时间,应该把火力集中在采用证据去证明那些有法律意义、而且有争议的事实上,而不是大把时间浪费在不是以证明对象为目的的质证明过程,或者花费在虽然当事人争议很大,但缺乏法律大前提,因而没有法律意义的事实上。这是我今天要讲的一个核心和重点。

 

另外一个重点,就是裁判思维中的对抗主义理念或辩论主义理念。比如是一个借款合同纠纷,负有证明责任的一方(本证方)要证明到什么程度?他要证明到“高度盖然性”的程度,就是“大致可能”(比如75%),否则的话,反证方不需要反证,因为从逻辑上来说,本证方还没有完成你的证明责任,因此对方可以什么都不做,就可以坐享其成,因为攻方还没有攻破防御方的那条安全线(就是证明标准那个刻度),这个时候裁判者不能宣布攻方胜出。这个理念在缺席裁判的时候特别重要。在中国缺席裁判,因为整体框架不是对抗性的,所以实践中常常出现两种误区:一种就是仲裁庭把自己假定为没有出席的那方当事人的代理人,他会跟申请人对抗,申请人提出很多的主张,仲裁员会提出很多假设——认为如果出现这种情况、那种情况,那申请人的主张就不能成立了;另外一种误区是另一个极端,既然被申请人放弃了、投降了,所以申请人要什么,就判给他什么。这个如果要展开讲,各国家缺席制度的裁判也是不一样,在这个裁判逻辑结构上(见PPT图表),有的制度规定缺席方放弃的是A这个层面上权利,也就是说你已经放弃对原告权利主张的抗辩,裁判结论对应的就权利主张,所以申请人请求什么我直接判给他什么。但是中国缺席裁判不是这样的,中国法要求即便缺席裁判也要“查明事实”——查明事实是通过双方对抗性证明来完成的,一方都没有出庭、甚至从来没有表达意见,我怎么查明事实啊?法律这样规定,意味着出席方放弃的是事实层面(C)的对抗权利。所以,原告提出一个权利主张,你依然要有权利基础,而按照这个权利规范的要求,原告要完成本证责任,也就是说,你要率先攻破对方那个安全线,抵达本证方的证明尺度(证明标准)。比如说一个借款合同纠纷,不管被申请人是否出席,申请人都要证明这个合同是存在的,合同上载明的意思表示是借款,你还要证明自己已经支付这笔款项;而缺席的被申请人放弃的是,比如你支付不到位,或者你支付给别人了,等等。所以,缺席方放弃的只是反证的权利或机会,而不意味着申请人因此不需要承担本证责任,相反,申请人要说服裁判者,足以使他们形成临时心证;此时,因为被告放弃机会、无所作为,所以裁判者的临时心证变成了永久心证,也就是可以认定你所主张和证明的这个事实了。我们经常碰到你起诉人家,你什么都没有,那对不起,中国法律没有赋予仲裁员这样的裁判权,说缺席上直接在请求权层面上放弃了抗辩。

 

不好意思,我讲的内容可能跟提前申报和华南贸仲给我的题目不完全吻合,可能没有满足给大家的预期。谢谢大家的耐心!





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