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张玉卿:仲裁员的职责和责任


编者按:由华南国际经济贸易仲裁委员会(又称“深圳国际仲裁院”,英文简称“SCIA”)联合北京大学法学院举办的2016年度第三期仲裁员培训交流会议,于2016年4月9日至10日在北京大学法学院凯原楼举行。来自北京、上海、西安、深圳、香港、澳门、台湾、伦敦多地的SCIA仲裁员及法律界人士共130余人参加了培训会。

 

本次会议围绕SCIA《仲裁规则》、仲裁程序、仲裁司法审查、仲裁员职业操守、国际仲裁制度等深入展开,华南国仲(深圳国际仲裁院)仲裁员、原商务部条法司司长张玉卿先生就“仲裁员的职责和责任”作了专题发言。以下是张玉卿先生的讲话实录:

 

 

 

随着中国国际贸易与国际投资的不断发展,将中国建成世界一流的国际仲裁中心呼声越来越高。这个目标很好,但实现目标绝非易事。除其他方面外,中国拥有一批责任心强、高水平、懂得国际商事仲裁规范的仲裁员是一个重要条件。在任何社会,仲裁员都要具有深厚的专业知识,良好的社会形象与信誉,能认真履行自己的职责。下面仅就仲裁员的职责与责任做一简要介绍。

  

一、当前国际仲裁的发展趋势

 

关于国际仲裁的发展趋势,我们需要注意的有几点:1、仲裁成为解决商事纠纷的主要手段。2、国际仲裁案件数量一直处于增加趋势,而且,案件标的大、案情复杂,不少涉及敏感的社会问题。3、依“友好仲裁(amiable compositeurs)”、或“公平合理(ex aequo et bono)”仲裁并不多见,而实践中越来越强调依法、依规则仲裁。4、现代仲裁越来越强调透明度,当事方更加追求仲裁的可预见性,仲裁程序的规范性。5、当事人更加关注仲裁员的行为,要求仲裁员回避的情况不断增多。6、为仲裁员制定的法律、规则、行为准则在不断增多和强化。另外一方面,国际统一法在迅猛的发展,各国仲裁法、各仲裁机构的仲裁规则在趋同化。从1923年《日内瓦议定书》、1927年《日内瓦公约》,到后来的1958年《纽约公约》、1961年《欧洲国际仲裁公约》,再到近年来的《联合国贸法会仲裁规则》(UNCITRAL)、《联合国贸法会国际商事仲裁示范法》,都代表了国际商事仲裁的新发展、新趋势。一个好的仲裁员,一个名副其实的国际仲裁中心,就要尊重这些人类文明的结晶,就要践行这些规范。

 

二、仲裁员与当事人的合同关系

 

仲裁员不管是当事人指定,还是仲裁机构代为指定,他们与当事人是什么关系?有的仲裁员把自己当成法官在审理案件;有的仲裁员把自己当成当事人的代理人,不顾事实与法律地为指定方争辩,这些都有失偏颇。国际仲裁的普遍理论认为,仲裁员和当事人之间是特殊的合同关系。仲裁员在接受委托前通常先向当事方发出同意担任仲裁员的条件,当事方同意后,仲裁员与各当事方则达成服务合同——仲裁员承担审理并裁决争议的职责,当事人对仲裁员支付服务报酬。无论是当事人直接指定,还是仲裁机构、法院或其他机构代为指定,以及首席仲裁员的选定,都被视为当事人与仲裁员达成了一个特殊的服务合同。而合同内容就是当事人的仲裁协议,仲裁员提出的支付条件,适用的仲裁机构的仲裁规则,或国际律协有关仲裁员的行为准则。

 

三、 仲裁员的职责

 

仲裁员的职责主要是要独立、公平、公正、勤勉地从事仲裁工作,国际上基本是用两个词来概括,即独立和公正(independence and impartiality)。独立通常指仲裁员的外部联系或关系,即仲裁员对案件,或裁决结果不具任何经济利益,仲裁员不是某一方的雇员、顾问,或与某一方具有紧密的商业或专业关系,仲裁员要与各当事方等距离相处,平等对待。公正,是指仲裁员的主观心理状态,不偏袒任何一方,不先入为主、无根据地支持某一方当事人。国际上也有要求仲裁员要保持中立(neutrality),但其含义基本与前述要求相同。联合国贸法会的示范法仅用了“独立和公正”。

 

首先,在国际商事仲裁实践中,中国的仲裁员一定要注意依据事实、适用法律以及仲裁规则发表意见,要力争自己的意见具有说服性,能够被其他仲裁员接受,切忌将自己打扮成指定方的代理人发表无根据的原则性意见或偏激、偏袒的意见,不要把不签字作为维护指定方利益的最好手段。与国际仲裁员保持友好合作,作出公平公正的仲裁裁决是对中国仲裁员的历练。

 

其次,仲裁员一定要尽到勤勉义务(due diligence)。仲裁员要在合同约定、或法律、仲裁规则规定的时间内履行仲裁员审理案件、作出裁决的义务,无正当理由,不得中途辞职,要确保自己处于随时为案件工作的状态,要“能够按照当事人的合理期望,付出相应的时间和精力,并按照仲裁规则规定的期限处理案件”。因此,仲裁员不出席开庭的行为一定是不履行勤勉义务的表现。另外,使用电子邮件及时沟通,及时回复,保证仲裁案件所需要的时间,认真阅卷,是我们做好仲裁员工作的基本要求。

 

再次,仲裁员一定要公平开展仲裁程序,确保各当事方均有合理时间陈述自己的案情、主张,出示证据证明自己的主张。仲裁庭不宜随意打断、中止代理人的陈述,不能将法院审理案件的做法带到商事仲裁审理之中。在仲裁程序的安排上,我们与国际仲裁实践还有很大差距,一方面当事人不能按照仲裁规则或仲裁庭的规定履行自己的职责,使开庭审理变成了辅导庭、预备庭、安排庭。另一方面,我们存在双重管理程序的机制,仲裁庭不能与当事人商定并直接下达仲裁程序令。

 

仲裁员的另一个职责是一定要尽最大的努力作出可以执行的裁决。这是对当事人的一项非常重要的承诺,仲裁员不能不顾法律规定和法院的判决,随心所欲地裁决,这样的裁决如果最后被撤销或不承认、不执行的话,属于违反合同义务的行为,有时要承担法律责任。

 

最后,仲裁员要承担对所涉案件的保密义务。仲裁员对仲裁的存在、仲裁程序的进行、当事方提交的文件、证据、庭审记录、仲裁裁决等所有仲裁事项必须进行保密,尤其是仲裁员对仲裁庭关于裁决的内部合议要进行严格保密。能否遵守仲裁的保密制度不但涉及到是否违反法律、违反仲裁规则问题,还涉及到一个仲裁员的形象问题。目前一些事例令人怀疑个别仲裁员存在不遵守保密义务的现象。

 

四,仲裁员的民事责任

 

国际案例显示,仲裁员无故中途退出仲裁程序,法院会以仲裁员违反合同义务为由要求其承担赔偿责任,因为仲裁员的无故中途退出,导致整个仲裁程序就会被中断,当事人的利益就会受到影响。美国加州法院曾经判决到,仲裁员放弃或者拒绝对争议作出裁决,就不能受到责任免除的保护。法国法院认为仲裁员未在约定的期间内作出裁决要承担违约责任。法国法院判决还显示,仲裁员不履行审理职能,不执行仲裁程序,或者对仲裁程序不作为,不执行案件的审限等,仲裁员都要承担赔偿责任。奥地利、葡萄牙、意大利等国的民法典规定,仲裁员不履行,或不按时履行仲裁员义务,仲裁员除不能取得仲裁费外,还要对由此为当事人造成的伤害承担赔偿责任。另外,英国、德国仲裁机构的仲裁规则还规定,对仲裁员的“明知、故意违法行为”不得免责,对“故意或严重疏忽地违反合同的行为”要承担法律责任。另外,仲裁员存在失职行为(misconduct),拒绝参加庭审或仲裁庭合议、使仲裁程序瘫痪,强求当事人接受收费标准或要求提前支付仲裁费用等,也会被视为违约行为,构成故意违法行为(a deliberate wrongful act),仲裁员要承担民事责任。芬兰还规定仲裁员未履行披露义务则属违反合同义务;法国法院在一个案例中判决:由于仲裁员未披露与一方当事人的关系,命令仲裁员退回仲裁费。尽管中国在这方面缺乏相关案例,但是国外的案例起码能给我们一些警示:仲裁员在接受指定后要勤勉工作,不能任意行为。

 

五、仲裁员的民事免责

 

国际上,各国的普遍做法是对法官履行司法职责的行为给予司法豁免,仲裁员同样行使对商事纠纷审理、裁决的职责,所以司法豁免原则同样适用于仲裁员。即便仲裁员有过失,法律或仲裁规则都规定他们是被免责的。例如:魁北克(CACNIQ)仲裁规则规定:“仲裁员享有与法官相同的免责待遇”。当然仲裁员的豁免要排除那些属于刑法范围之内的行为,比如行贿受贿、徇私舞弊,带有恶意性的行为,严重违法等。仲裁员民事免责的范围主要包含以下几个方面:第一,适用法律错误。第二,无理由地对当事方提出的证据采信,仲裁员有权采信认为可信的证据。第三,裁决带有任意、武断性。仲裁员在实际裁决过程中享有一定的自由裁量权,否则就无法审理案件了。第四,导致仲裁裁决被撤销。仲裁裁决被撤销的理由很多,即便仲裁裁决被撤销,不能视仲裁员有问题,他们依然可以得到报酬。

 

国际律协、英国《仲裁法》、ICC、SCC、国际商会、瑞士、新加坡、香港国际仲裁中心、美国AAA都有关于仲裁员免责的规定。但是我们的《仲裁规则》好像没有这方面的规定。最值得我们学习的就是新加坡的《仲裁规则》关于免责的规定,它不单对仲裁员免责,仲裁院的院长、仲裁院的工作人员、仲裁庭的秘书等等均予免责。

 

六、枉法裁决的后果

 

我国有“枉法裁决”的规定,这很具特色。该概念指仲裁活动中故意违背事实和法律做裁决的行为。我不想评论该概念的理论与实践的基础,也不想同国际商事仲裁作比较。我只想概括“枉法仲裁”可能导致的如下几个后果:第一,仲裁裁决被撤销:我国《仲裁法》第五十八条第(六)款规定:“仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的”,将作为“撤销仲裁裁决”的理由之一。第二,仲裁裁决不予执行。我国《民事诉讼法》第237条第(六)款规定:“仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的”,将作为“裁决不予执行”的情形之一。第三,仲裁员承担刑事责任。我国《刑法》第三百九十九条之一“枉法仲裁罪”,依法承担仲裁职责的人员,在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。第四,仲裁员被仲裁委员会除名。国务院办公厅关于印发《重新组建仲裁机构方案》、《仲裁委员会登记暂行办法》、《仲裁委员会仲裁收费办法》的通知(国办发[1995]44号)第二十四条规定:“仲裁员私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼,或者在仲裁案件时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的,应当依法承担法律责任,仲裁委员会应当将其除名。”

 

总而言之,做一位仲裁员并不容易。一方面国家、社会对仲裁员要求很高,另外一方面,法律和规则对仲裁员又规制很严。最重要的,我们中国需要走入世界,在国际商事仲裁方面,我们将来起码能够跟主要贸易国家比肩,但是我认为现在我们的差距还是很大的。所以我们任重道远,希望能与仲裁界的各位同仁共勉,共同把我们的仲裁事业做好,做一名合格的仲裁员。

 




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