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卢松:仲裁员对仲裁程序的管理


编者按:由华南国际经济贸易仲裁委员会(又称“深圳国际仲裁院”,英文简称“SCIA”)联合北京大学法学院举办的2016年度第三期仲裁员培训交流会议,于2016年4月9日至10日在北京大学法学院凯原楼举行。来自北京、上海、西安深圳、香港、澳门台湾伦敦多地的SCIA仲裁员及法律界人士共130余人参加了培训会。

 

本次会议围绕SCIA《仲裁规则》、仲裁程序、仲裁司法审查、仲裁员职业操守、国际仲裁制度等深入展开,华南国仲(深圳国际仲裁院)仲裁员、外交学院国际法研究所教授卢松就“仲裁员对仲裁程序的管理”作了专题发言。以下为卢松教授发言实录:

 

 

首先,非常荣幸受晓春院长的邀请和布置任务,让我讲讲关于仲裁员对仲裁程序的管理的题目,给我一个小时,我准备了5、6张PPT,争取30分钟或者再多一点,多留一点时间和大家交流。

 

虽然是老生常谈,我想先说一下仲裁程序管理的重要性。仲裁这个事情说大不大,只是一个特别的“民商事争议程序法”,但细说起来内容还不少,比如程序管理问题,这是一个非常好的题目。我想它有很多的重要性,有两点我提一下:第一,仲裁程序如果出毛病了,这是对裁决构成的最大威胁,因为大家知道对于裁决的撤销或者不予承认执行,最主要的理由是程序性,而且我们发展的方向是尽量少干预仲裁庭对于实体问题的判断。但依据中国的《仲裁法》,国内的裁决撤销的理由不仅包括程序问题,也包括实体问题,比如大家都比较熟悉中国《仲裁法》的第58条、63条、70条、71条,这几条包含国内仲裁及涉外仲裁。

 

关于程序,如果违反法定程序,或者与仲裁规则不符,都构成撤销或者不予承认执行裁决的法定理由。至于违反法定程序,这是90年代初制定《仲裁法》时候的一些思维方式。其实关于法定程序,我们知道,仲裁中强调当事人意识自治,只有违反法律的强制性的规定才构成撤销或者是不予承认执行的理由,中国的《仲裁法》不像英国1996年的《仲裁法》,标明哪些是强制性规定,哪些不是强制性规定。中国《仲裁法》中哪些是强制性规定的问题不是特别好说,我们法院有一些裁定,大家可以看。

 

《纽约公约》也是这样的,第5条第二款,我们叫它正当程序,英国叫自然公正。如果你没有满足这个要求就可能被拒绝执行。我们原先说正当程序包括两个内容:第一,要通知当事人每一步仲裁程序的进展;第二,给当事人对每个问题发表意见的机会;现在还有第三个要素,大家看联合国贸法会的仲裁《示范法》里面说对当事人的平等待遇,三条都可以作为正当程序概念下面的内容。如果在仲裁过程当中程序与约定不符,或者没有约定,与法律的规定不符,都是撤销裁决的理由,或者不予执行裁决的理由,这是第一个重要性。

 

第二个重要性,仲裁程序的管理直接关乎仲裁的效率,程序管理的好,仲裁就快,当事人会比较高兴,如果程序管理不好,就会出问题。比如有一个案例,这个案例比较简单,在中国内地,我们很多仲裁庭不安排证据提交的截止期限,结果当事人不断的提交证据,开一次庭,庭后提交证据,提交一两份证据,首席就比较担心,又开一次庭,当事人又不断的提交,结果开了四次庭。大家知道中国《仲裁法》有一条叫证据应该当庭出示,当事人有权发表质证意见。这一条到底是不是强制性的要求?原来北京二中院曾经有裁定,说庭后提交的证据,没有在庭上提示,裁决被撤销,或不予执行,但是很难说这是法律的强制性规定,因为《仲裁法》规定,仲裁庭和当事人可以决定用书面形式审理,所以证据在书面审理的情况下不可能发生当庭质证的问题,所以中国的《仲裁法》的规定哪些是强制性的,哪些不是,很难说,所以程序管理是仲裁庭要完成仲裁使命关键之一。

 

谁负责管理程序。我从事仲裁年头比较长了,十年前仲裁委员会的做法基本是机构包办,不像香港国际仲裁中心的做法,机构有机构的秘书,仲裁庭有仲裁庭的秘书。香港专门对仲裁庭聘请秘书出的一个指引,我们中国内地的仲裁机构的秘书,又当仲裁机构的秘书,又当仲裁庭的秘书。过去恨不得很多程序问题就是秘书草拟,和仲裁员打个招呼,就过了。现在的做法,我个人的感觉有一些还是机构包办,因为我们244家机构,有很多地方仲裁委他们可能还有一些习惯这么做,有一些则开始发挥仲裁员的一些作用,另外有一些就会更放手一点,让仲裁庭起比较主要的作用来管理程序。比如深圳国际仲裁院基本上以仲裁庭为主。

 

国际实践怎么样?很多仲裁员知道,还有很多仲裁机构在仲裁程序的启动时要求申请人把仲裁通知交到机构的秘书处,很多是这样。如果交到这样的仲裁机构,通常在仲裁的案卷移转给仲裁庭之后,机构起一个辅助作用,主要的程序都是由仲裁庭管理,它给予辅助。比如仲裁规则规定有一些内容是机构做的,比如HKIAC,可能由机构最后做决定,比如对仲裁员异议的决定,HKIAC还可以提供其他一些辅助的帮助,如财务安排方面,但是程序问题主要都是由仲裁庭做。

 

那么仲裁中间到底有哪些程序的主要阶段?我个人的体会,内地和国际,包括和香港特区的做法有一些不同,我总结为四个阶段。

 

第一个阶段是从仲裁启动,收到仲裁通知的时候起,内地的做法是收到仲裁申请书。启动仲裁程序之后,到仲裁庭组成这一段,卷宗都在机构里面,双方的东西交到机构。根据规则怎么组成仲裁庭的都有,根据当事人的约定组庭。仲裁庭正式组成后,案卷移交给仲裁庭。

 

第二个阶段是程序安排,这个阶段在内地基本上没有,但是现在一些比较重要的,比较领先的机构,在他们仲裁的通知书里面已经把一些重要的程序问题放进去了。《仲裁规则》里面对于仲裁程序有很多的规定,但是每一个仲裁庭,我们下面还会说到,都会发布一些程序性的指令,这些指令并不是在《仲裁规则》里面有的内容,而是就每一个具体的案件专门定制的一些程序的安排。那么这是要做一个特别的安排,但是现在在内地的244家仲裁机构中间,这个第二阶段基本不会作为专门的程序阶段来做。

 

第三个阶段是书面阶段,这是书面意见的交换和证据的提交和披露。基本证据的提交和书面意见的提交是同时的,但是内地的仲裁实践对于证据的强制性披露很少见。

 

第四个阶段是口头阶段,这个阶段就是我们说的庭审。庭审阶段国际上包括两个部分,第一个部分是对于取证的庭审,就是刚才王先生说的在香港开五天庭,大部分时间花在对证人取口供,包括事实证人和专家。这要花掉很多时间,这个东西有好处,但是我个人的看法也有一些问题,主要是花的时间太长,费用太高。内地现在对于证人不是那么重视,我们更多的认为书证是最重要的证据,其实国际上慢慢也有点这样了,英文有句话说“Nothing speaks louder than documents书证是最重要的”。

 

我个人理解现在内地的仲裁实践里面最注重的就是口头程序,一个案子仲裁庭组成/把卷交给仲裁庭之后,机构的秘书马上给仲裁员打电话,问哪天开庭,赶紧安排。对在开庭之前的那两个程序安排阶段就重视的不够。许多人对书面阶段比较轻视,好的做法是先不着急安排开庭,先说好双方到底交一轮还是两轮的书面意见。国际法院最典型的做法,法院的起诉书、答辩状,前者仲裁里叫仲裁申请书。第二轮是申请人、被申请人的补充意见。国际法院也是两轮,第二轮叫reply和rejoinder。两轮基本把意见99%说出来了,而且说了之后,将来不能乱变,因为别人的答辩是根据你的仲裁请求主张来的,乱变可能会导致费用浪费的问题。我刚才提到内地的做法对于程序安排基本忽视,多数仲裁机构的秘书上来就说哪天开庭,好像开庭安排了,就完成大的任务一样,太着急,但是也要看案件的具体情况。

 

说到如何管理,管理程序首先意味着决定,管理是要做决定的。对程序问题做出决定,首先的问题是到底决定权在机构还是仲裁庭?我觉得应该统一认识,到底谁管,或者谁是主角,谁是次角。过去很长一段时间内,现在还有这种情况,就是机构是主角,都是机构安排,相关的原因是过去中国内地仲裁员的报酬比较低,仲裁员有点懒惰,特别是参与过国际仲裁的,他会衡量这个工作报酬和工作量之间是否有合理的对应。现在随着各机构对于仲裁费用的提高,包括深圳国际仲裁院的仲裁员报酬在国内是前列的,仲裁员可能在心里面衡量工作量和工作报酬的关系时感觉合理性在提高,以及仲裁员整体素质的提高,他们有能力对于程序进行管理。过去仲裁员比不了机构,机构一年上千个案子,秘书干了几年就处理了几百个案件,经验非常丰富,仲裁员干了20多年才几百个案子,所以机构秘书肯定干的多,更熟一点。但这是一个认识问题。仲裁机构能不能放手把工作交给仲裁庭做?国际上都是这么做的,香港很典型,案卷移转了之后,除了《仲裁规则》规定由仲裁机构管的事之外,都是给仲裁庭做的,双方按照一定的规则,在设定的框架下就开始干了。

 

如何管理,我觉得仲裁主要是人和人打交道,这像一个Game一样,国际大律所经验非常多,他有时候欺负没有经验的仲裁庭,仲裁庭没有经验就难以驾驭程序。所以,仲裁到底是科学,还是艺术?我个人觉得是艺术,不是科学,不是你输入某些要素,计算机就能做出结论,而是根据不同的当事人,根据不同的律师进行安排和管理。这是人和人之间的事情,所以需要仲裁庭的经验和专业知识背景。

 

很多人都知道,我在这里也是重复一下,国际实践中,仲裁庭管理程序有哪些手段?我个人的体会是:

 

第一,要在仲裁庭和双方当事律师之间建立直接的联系。现在国际上仲裁的通讯基本是两个途径,一个是所谓书面的,纸质的,这个要双方的邮寄地址,送达方式通常是快递方式。但是现在更多的,而且在国际上必不可少的是电子邮件,做一个电子邮件的群,把仲裁庭的三个成员,双方的代理律师,每一方队伍里面有时不止一个律师,都放在一起,加上机构管理这个案子的秘书,如果仲裁庭还有秘书,加上仲裁庭的秘书,都放在一起。所有的通讯联络都是直接发。内地有的时候有点担心,说仲裁员和双方可以直接联系了,万一他不给全部人发,只给一个仲裁员发,会不会有一些利益冲突,或者有一些违反规则的地方。好像这个问题在国际上不是问题,仲裁员是市场决定的,因为国际仲裁这个专业圈子很小。这和开车一样,开十年车可以不出事,出一次事就玩完了。仲裁也是一样的,好事不出门,坏事传千里,所以是通过市场控制的。联络的方式过去还有传真,比如杨良宜先生以前很愿意用传真,现在大家都不大用了,纸质的要发,另外就是电子版,通过电子邮件,甚至现在就用硬盘,再有现在律师干脆云上,把东西放在那,给你一个密码,你每次自己下载,最大的好处有两个:第一是所有的事情大家都同时知道,非常透明;第二,节省时间,没有邮寄路途的时间,而且通常都是以收到电子版为截止日期,所以这是第一个手段,就是要把仲裁庭和双方律师连起来,问题是我们敢不敢做。

 

第二个手段是程序管理会议。仲裁庭在接受案件之后做的第一件事情,就是立刻跟双方当事人的代理律师,当事人也可以开程序管理会议。可以面对面,现在更多的是电话会议或者视频会议,因为国际仲裁,三个仲裁员可能来自三个国家,律师在不同的地方,当事人在不同的地方,如果是HKIAC,就是请HKIAC安排电话会议,或者找律师事务所安排,告诉你一个拨入号码就可以了,大家开会。程序管理会议有一些问题,有一个固定的模板格式。另外有一个庭前会议,真正开庭之前,根据时间,有的提前一个月,有的提前两周安排开庭的具体问题,这是第二个手段,有的时候案件复杂,管理会议可能不止一次,有若干次。

 

仲裁庭管理程序最主要的手段是程序指令。程序令是针对每个案件中的具体情况作出的,比如到底交几轮书面意见,每一轮同时交换还是申请人交完了,被申请人再提交。证据怎么提交,有没有证据的特定披露等。有一些比较小的程序问题,可能就是通过发邮件做决定,这是国际上怎么管理程序的一些方法和手段。

 

我们怎么做?我考虑的不成熟,也希望在下面时间可以和大家一起讨论。第一个可以做的事情就是仲裁庭接受案件之后,要根据案件情况,跟当事人对整个程序做安排,比如书面意见交几轮,哪天交,双方同时交,还是按照次序提交?证据怎么交,证据要不要截止?因为中国《仲裁法》有一条是证据应该当庭出示,当事人有权质证,所以在中国内地我觉得更为重要的是安排证据提交的截止期限,否则没完没了。什么时候开庭?如果有证人,有什么样的证人等。总体做一个时间表的安排。语言问题、翻译问题、仲裁地等这些事情都定下来。这样仲裁庭、双方当事人开会之后,可能未来的半年里的事情都安排好了。我觉得国内的仲裁机构规则里面规定的仲裁截止期限有一点短,根据现有的仲裁期限的规定,这些事情有很多不能做,四个月、六个月内很难完成,像ICC规定在审理范围书批准后六个月,但是根据他们说ICC仲裁总是要延期的,没有办法。但是这个程序安排好了之后,律师很清楚将来要做的事,大家都很清楚,效率就提高了,当然也要看具体情况。我个人的经验,如果案子比较简单,机构可以考虑做一些程序安排的模板文件,简单一点,按照这个和双方打电话就可以解决了,不一定要开会,如果案件复杂,涉及到国际律所,最好开会,这也是真正体现在仲裁程序中尊重当事人意识自治的原则。

 

我们是否考虑在仲裁庭和当事人之间建立联系,还是说有一个折中的办法,我们只把仲裁机构的秘书邮件和双方当事人的邮件放在一起,秘书成为仲裁庭与当事人之间的缓冲地带,当事人可以直接联系秘书。这里面涉及送达问题,中国的仲裁送达基本是机构作为中转站,所有的文件要先寄到仲裁委,仲裁委转寄给对方当事人及仲裁庭的成员。像有的地方仲裁委员会一年一万件案子,寄费每个月估计至少几十万,这是一笔相当大的费用,并且时间会拖长。国际上的办法就是当事人谁寄文件,谁负责送到其他的各方,比如申请人除了寄给仲裁庭,还要寄给被申请人,被申请人也一样。仲裁庭的文件,当然他可以通过秘书,他要送达给双方当事人,如果用电子邮件,所有人同时收到,而且容易确定收到的时间。邮寄的话当事人可能说他没有收到,邮寄通常的时间2、3天可以到,他说一个星期没有收到,有的时候查证比较麻烦,电子送达比较容易,要根据整体情况考虑。

 

第二个要做的事情,是仲裁庭应当及时对当事人所有程序请求做出决定,现在很多案件当中,当事人会提出一些程序请求,过去都不管,就是仲裁庭安排开庭,一次不解决问题,再开一次。但是当事人会提程序请求,比如有的时候重要的证据在对方手里,一方当事人会请求要仲裁庭指令对方要披露证据,这个事情现在《仲裁法》没有规定,国内也有个别仲裁委员会有证据指引,但这个东西用的比较少,因为审限的问题,特定披露的规则很难用。但是仲裁庭对于这个事情应当做决定。我们过去很多的时候当事人提了,仲裁庭不说话,最后给你一个裁决,这个不是很适当,你拒绝他的请求,你也要说,要有决定,比如根据现行的规则,没有这个规定,因此拒绝申请,或者怎样。比如当事人要求到现场调查,也可能仲裁庭要做决定,我们现在比较多的是鉴定,大家很习惯内地的鉴定人,国际上很少,都采用专家的方式。我们习惯于鉴定,而且常常都是机构指定,但是你要处理这些问题。

 

第三是仲裁庭应该积极推进程序,非常主动的往前推进。比如一个案件涉及到评估的问题,双方当事人不能达成一致,仲裁庭应该主动出来帮助当事人,比如关于机构的问题,你可以说你们达不成一致意见,由仲裁庭直接指定,这个好像差一点。最好是请双方当事人提交一个目录,看看里面是否可以找到相同的评估机构,这样结果是选用了双方当事人一致同意的机构,裁决更显得公正,当事人会感觉好一点。有时候我干脆自己写这些东西,包括里面要有什么样的基本要求,怎么避免利益冲突,国际上许多是仲裁庭起草,给当事人,当事人如果没有意见,签字,这样不断的往前推进。另外一个问题,可能我们仲裁员听过一个词,叫guerrilla  attack,就是有一方铁了心要捣乱,用尽各种程序,但是是滥用,比如对于仲裁庭仲裁员无休止的提出异议,对于仲裁员没有道理的提出异议,做出决定之后,就这个问题专门让他承担费用,而且是先期定下来,不管最后结果怎样,把他拉回到正确的路线上来。还有程序规定,程序指令已经规定了什么时间交材料和提出请求,你非要超过这个时间,或者明明可以早提出问题,你最后一分钟才提出,导致程序的拖延。仲裁庭可以根本不考虑你的程序请求,或者考虑你的程序请求,但你承担费用。现在中国内地的仲裁规则基本只是在裁决中仲裁庭可以就案件的费用做出决定,没有规则规定在程序过程当中对某些滥用程序的后果在费用方面做出决定,我们现在没有这个手段,所以基本上只有到最后,仲裁庭留在心里,最后裁一下,你这一方承担多一点,是因为什么原因等等。当然这涉及到规则的改动问题。

 

以下的时间留给大家提问,谢谢大家!





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