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蒋玉才:基金出资人与基金管理人之间的法律关系探讨


编者按: 深圳市创业投资引导基金管理委员会办公室副主任、华南国仲(深圳国际仲裁院)仲裁员蒋玉才先生在“创投风险管控与争议解决”主题沙龙中就“基金出资人与基金管理人之间的法律关系探讨”做了专题发言。

 

蒋玉才先生:尊敬的各位领导、各位专家,我今天到这儿主要是来学习的。首先对我们这个创投引导基金做一个大概的介绍。深圳市政府在2009年率先响应国务院的号召,设立了一个30亿的创投引导基金,其目的就是通过参股创投基金和支持创投行业,以达到进一步推动战略性新兴产业发展的目标。现在我们已经参股了近20只基金,总规模达到100多个亿。管委会办公室是负责引导基金具体监管和运作的一个机构。

 

  在创业投资的管理链条中,实际上主要有两个法律关系的层面:一个是基金出资人和基金管理人的关系;一个是基金作为投资人和所投企业的关系。基金以投资人身份投资到某一个具体的企业,在这个层面上相应的法规还是比较多的,虽然现在也有一些法律纠纷需要处理,但毕竟还是有一些规矩可寻的。而基金出资人LP和基金管理人GP之间这个层面的法律关系,实际上可以说是非常缺乏相应的法律约束的。曾经在我们给领导汇报GP要收2%的管理费和20%的利润分成时,领导上来就问你有什么依据没有?这还真没有什么依据,主要的是整个行业借鉴国外经验的一个约定俗成。当然现在的问题还没有完全大规模的爆发,毕竟大家都知道基金有一个存续期,目前还没有到收割期,纠纷没有完全体现,但是我相信未来随着基金的发展,这类纠纷会越来越多,如果还是继续出现这样的法律空白的话,将会产生极其严重的问题。

 

  作为一个政府引导基金的具体管理人,我曾经跟基金管理公司开玩笑说,基金赚钱多少和我们的责任关系不是很大,不多拿一分奖金,但是你不规范运作,出现一点微小的差错我们都要负很大的责任。以前的基金,就像我们的二级市场一样,都是个人投资者比较多,机构投资人、专业投资人比较少。我们参股了这么多基金,包括很多在座的深圳的创投企业,我们都有参与,他们之前的一些业务依然做的不那么规范,包括对相关的信息披露,对一些问题的处理。原先的一般出资人只要你挣回足够的利润,他们根本不去追究具体的管理过程,也无暇顾及这些操作层面的一些细节。而我们进去就是专盯这些细节的,尤其从法律的角度来说,程序和规范和正义往往比结果更重要。

 

  大家都知道国家发改委新兴产业创投计划实施五年多的时间,全国已经搞了大概几十只基金,这几年也陆续爆发出了很多问题,接下来有可能出现要跟政府打官司的现象。到底出现了什么问题呢?其中比较典型的有,个别LP控股了GP,LP的章就在基金公司里面放着,GP甚至拿这个基金公司给他自己的公司去作担保,这是很严重的事情。另外还有后续出资不到位,提前募到的钱去非法理财,挪作他用,投资没有按照事先的承诺,GP公司的管理架构出现变动等等。这些实实在在的问题,需要严肃处理,最严重的情况下,基金公司要中止运行。

 

  我们讲合伙协议书里面都有约定,但是这个约定往往是不健全、不完善、不规范的。我们已经参股了20多只基金,我们自己都是在不断的学习、不断的摸索,在自我成长的过程中。但是有时候我觉得我们好象是一个弱势群体,会碰到一些公司的抗议,但是有些东西确实是不行的,这是我的职责所在,我们确实不能随意附和一些被投资的企业,无论你以前是怎么做的。这里面有几个相关的问题是遇到的比较多的。

 

  管理费覆盖的问题。原则上管理费要覆盖基金公司与项目相关的所有费用,2%的管理费,只要你合伙人、出资人都同意,2.5%、3%我都认,但就是这个上限为止,覆盖了相关项目考察的所有费用。有些机构拿合伙企业法来,说是投资成功的项目的相关费用要在基金公司里来列支,这就有一个上限和标准的问题,很难控制和掌握,国家发改委也是把握这个底线。后来有的公司强烈要求,我说要不然你们所有合伙人都同意2.5%或者3%,我也认,你要有一个上限,没有一个上限的标准就无法控制。后来有个别的公司说先提2%的管理费,与项目相关的费用首先在提取的管理费中列支,超过提取的2%的管理费后要通报出资人,在基金公司里列支一部分,但是总额不能超过2.5%的上限。

 

  有限责任的问题。一个相关部门的领导再三强调,我们现在是有限合伙制,无限责任。委托的GP又是一个有限的公司,你有限的责任公司怎么可以承担无限的管理责任呢?这不是一个悖论吗?现在的基金及基金管理公司之间还没有到这么穷究责任的地步啊!真是出现大问题的话,他承担什么样的责任呢?我不知道大家关注过没有,曾经在深圳爆出一家公司出现了纠纷,就是这个基金公司投资到某一个企业里面去,大概投资了1000万,本来就是有限责任1000万,承担责任,但是由于疏忽管理,另外一个出资人跑掉了,他没有及时去组织清产核资、终止营业,要承担超过出资额的责任,那么这个时候就影响到整个基金的利益。出资人整体利益怎么解决?怎么防范风险?以前认为是不可能出现问题的,但是确实发生了,这就逼着我们要在以后的合伙协议里面明确一下,你投资的企业,我基金按照出资额可以承担这个损失,假如超出了单个项目的投资额,由你GP另外负责。这就是一个不断完善的过程。

 

  募资费用问题。有的基金公司通过其他的渠道去募资,需要一定的募资费用,这应该是需要GP另外负责的,不可以从LP里面拿,尤其是政府出资人,我给你五千万也好,一个亿也好,你也不能从我这里面拿出来一个点去奖励别人。

 

  开办费用和筹办费用问题。一般我们会允许基金公司列支开办费50万,但是有的人一下子搞出20多万差旅费,虽然是50万上限,但每一笔开支,仍然要符合标准和要求,基金成立前筹办和申请时所发生的费用和基金公司成立后所发生的开办费用还是有区别的。

 

  投资的决策问题。一开始我们要把关,对于我们参股的每一个基金我们都要求在投委会占有一席表决权。后来想想,基金越来越多,决策越来越专业,我们参加投委会也不太现实,应充分信任GP,我们只能监督GP严格按投资决策程序执行,我们的专业能力已经不足以在投委会里进行专业的表决了,因此我们就慢慢的退出了投委会。但是政府引导基金在参股基金时有一些具体的政策目标,为保证相关目标的具体落实和执行,我们坚持了一票否决权,同时为了保证基金公司决策的时效,我们的否决权定的非常明确、非常具体,响应也非常快。

 

  投资退出的问题。原先的退出渠道主要是IPO,IPO的退出有一个市场公允的价格形成机制,你市场价是10块,最多打9折,就不可以8块、7块的退出。随着现在各种的退出方式的出现,即使是并购也有一个谈判的过程,随着基金到最后的清理阶段,未成功上市和并购的项目如何估值与退出,如何决策以确保公平和公正等等,都是问题。

 

  专项理财的问题。一般基金出资人的出资都分期到帐,但依然会有一个时间差,到位的资金我们要严格控制,你必须委托专业银行进行托管,严格监管,你用不了你可以做一点定期存款,或者风险非常低的理财,但不允许你有其他的理财,不允许你脱离监管范围进行担保、借贷之类的行为。

 

  另外还有利润分成的模式问题。我们基本上都是采取整个项目的本金回本之后,再进行20%的开支分成,这保证了我们的利益,也保证了我们的风险,但是确实我们也感觉到,有一些公司也给我们提到,这样对基金管理公司的内部管理造成了很大的困难,我这个公司里面每个项目的20%利润分成是按照团队分别核算的,前几个项目我从你那儿拿不到钱,我怎么奖励别人?后面项目拿到钱后再做账务调整,都带来很多的不方便。

 

  所以这些都面临着很多的挑战。我今天之所以说是来学习的,就是要把这些问题提出来,我们怎么样去共同研究、解决问题。深圳是一个创新的城市,也是全国创投业的发源地和发达地区,因此我们有这个责任,有这个义务挑起这面大旗。

 

  我个人的设想。我原先是学会计的,大家都知道实际上很多会计方面的法律,包括财务会计准则都是会计学会来先讨论确定,然后才慢慢的上升到国家的法律层面。美国有一个专业机构,是专门由LP组成的协会,他们有一个内部的章程指引。我曾经在多个场合呼吁,也在尽量推动这个事情,能不能在适当的时候,也搞一个由LP参与的这种机构?大家共同商讨规范一些事情,从这个层面上来逐渐的上升到带有一定的法律地位的东西,不要什么依据都没有。创投公会可以以行业的力量来探索一些,包括刚才说的基金内部管理原则,政府不是万能的,不可以全包。在未来应该逐渐建立这类行业组织、行业协会、学会,发挥他们的影响力,通过这种协会来逐渐形成大家普遍接受的一些原则和框架,提供一些不同问题的处理方式,让大家逐渐形成共识。在接下来的几年,大概用不了太久就会马上遇到这些很现实的问题。我今天就说到这里,谢谢大家!





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