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ICSID与国际投资仲裁最新发展趋势——第七届中国华南企业法律论坛实录稿(三)

2017-07-28 14:50:16     来源:     

2017629日,由深圳国际仲裁院(华南国际经济贸易仲裁委员会)和前海管理局共同主办的第七届中国华南企业法律论坛“一带一路:中国企业与投资仲裁”研讨会在深圳举行。本微信公众号将分期推出该研讨会的中英文实录稿。

世界银行国际投资争端解决中心(ICSID)秘书长Meg Kinnear

非常感谢!我很高兴能够参加第七届中国华南企业法律论坛。在ICSID,我们的日常工作就是以更加公平、公开的方式来处理仲裁案件,我觉得这是一个非常重要的机会能够来到这里,与各位做一些沟通和交流,我们可以探讨一下,当出现投资争端的时候,应该如何处理。我非常高兴能够受邀来到这里。

我也看到一些非常出色的同仁来参与这个论坛,同时我也对深圳印象非常深刻。我是从香港过来的,本来世界银行给我定的行程是让我从台湾飞过来,那就意味着7个小时的飞行时间。所以各位可以想象,当我听说其实我可以直接从香港来深圳时,我有多尴尬。各位可以看到,我们都是世界公民。我们现在在深圳,深圳是一个发展非常迅速的城市,同时我们相信在未来会有越来越多的国际投资和国际贸易。

 

投资者-东道国投资争端概况

今天,作为第一个主讲嘉宾,我首先来讲一讲国际投资仲裁的产生与发展。

首先,我讲一下“投资者-东道国争端解决机制”,它具有50年的历史。可以说我们真正的实际操作经验就是利用这样一个机制的时间只有25年,我们的模式是在处理投资仲裁案件时,必须要去非常详尽地研究、解释和适用双边投资协定中的条款,并且各国会根据投资仲裁案件的结果去修改本国的双边投资条约。所以我们经常说,在仲裁和缔约过程之间存在某种对话。这是一个非常有意思的机制,它从一开始就是建立在各个国家之间的条约基础上的。

我们必须清楚,如果有投资损失又希望能够通过这个国际性机制去解决,让投资者的利益得到保护,那我们就必须在程序上做得更好一些,在内容上也要做得更好一些。在早期,人们以为可能会产生一两个投资争端,但是我们现在发现,有关投资的争端越来越多,而且超过30%的投资者都会采用国际性的投资争端解决机制,所以我们可以看到,我们需要不断改进这个机制。

 

投资者-东道国投资争端解决机制的目的

当然,这个机制最主要的目的就是希望能够推动国际直接投资,同时能够让投资者具有更多信心,获得更多来自于条约的保护。同时,我们希望能够打造一个公平的竞争环境,让双方当事人(投资者与东道国)能够在公平的环境中处理它们的问题,我们希望避免所谓的主权豁免等等这样的一些问题。当然,可能有些国家仍然坚持主权豁免,另外还有些投资者觉得自己可能会遭受歧视待遇,没有办法享受公平的投资条件,这些问题取决于双方国家之间是否具有互惠条约。当然,ICSID机制希望能够作为一个中立的国际性机构来解决这些  问题。在ICSID,我们希望能够给予当事人一个公平、公正的环境来解决争议。

 

对外投资和投资协议的全球增长

我们看到这样一个机制推动了对外投资,也看到国际性的投资协议不断增加,这二者之间的关系非常紧密。随着签署的投资协议越来越多,我们看到外资大量增长。如图所示,外商直接投资(FDI)已经增长了3倍,在右边,各位可以看到这个曲线表明国际投资协议的数量也在不断上升。在90年代的时候,只有400个国际投资协议,但是现在大概有3400多个这种协议。各位会看到,其中30%是涉及亚洲国家的,大家可能知道中国已经签署了大概100多个这样的协议,可以说是一个先驱。基本上每个协议都涉及投资者-东道国争端解决机制,主要是ICSID的运用。

 

投资者-东道国纠纷解决和ICSID受案量的增长

投资者-东道国争端解决机制,各位也看到,ICSID受理这种案件越来越多,案件数量有很大的增长。随着对外投资不断增加,随着投资协议不断签署,未来会有越来越多的这种案件出现。大家可能觉得这并非是一件好事,但是在我看来,我觉得这是一件大好事。因为我们可以以和平的方式来解决争议,不仅仅帮助我们吸引外资,而且还能让我们更好地留住外资。因为各位可以看到这样一个趋势,外资成功之后可能会愿意进一步追加投资,最终给我们带来更加繁荣的经济。我们可以看到ICSID处理的投资仲裁案件占到全部投资者-东道国争端案件的70%。

 

ICSID是什么?

ICSID不仅仅是一套规则,而且还是一个国际性仲裁机构,其成员国在世界各地执行这套规则。ICSID的有153个成员国,它们都可以利用这个机制去解决投资争议。如图所示,这是ICSID成员国分布图,各位可以看到蓝色的国家都是ICSID成员国。黄色的是已经签署但尚未批准的国家。我非常乐观地认为,灰色的这些国家是未来的ICSID成员。大家可能会说它们还不是成员国,但我会说它们暂时还不是,我也非常高兴地告诉大家,在过去五年,每一年我们都会增加1到2个成员国。我们非常乐观,因为很多国家都希望能够参与到这样一个国际性的解决争端的机制当中。我希望大家记住这些蓝色的国家,我回头会跟大家做更多的介绍。

ICSID有秘书处和理事会。我们的理事会现在涵盖了153个成员国,每一个国家都有一票,理事会处理的都是重大问题,同时还负责ICSID规则的执行和修改。另外ICSID有独立的日常管理部门,也就是秘书处。秘书处的职责是通过70名秘书工作人员的努力去保障机构的日常运营。同时,我们也会提供技术方面的支持,培训方面的支持。另外,推动国际仲裁法律的发展也是ICSID的宗旨之一。

 

ICSID的几种程序

    当然,还有一些在ICSID所进行的法律程序,当然我们必须要理解它们之间的差异性。我们知道有一些是在公约缔约国之间发生的争议,这是一类,大家可以看到地图上以蓝色呈现出来的就是缔约国。如果一个投资者是ICSID的成员国,也就是那些蓝色的国家,它们和另外的东道国出现了投资争端,它们就可以利用ICSID之下的投资争端规则,来解决它们的冲突,这是非常有效的一种机制。

当然,ICSID在仲裁之前会提供一个和解的机会,双方都可以表达它们的意见。所以一般而言,我们就会根据仲裁规则去进行争议调解。当然我们在不断学习如何更好地使用一些新的方案,比如说调解、和解这样一些举措,来帮助当事人达成一致意见。我们还在不断学习,改善ICSID自身的办案能力。同时我们可以看到,当事人有的时候是一个国家,我们也在整个过程当中不断学习如何保证调解的公正性。对于成员国而言,我们也希望能够尽可能通过和解形式,帮助它们解决争议,在未来我们也希望能够做更多的探讨。

如果涉案双方并不全是缔约国的话,我们就会有另外一个选项,那就是《ICSID附加便利规则》。

除此之外我们还有很多其他的服务,比如我们也处理国家之间争端的解决,我们作为一个任命机构来提供服务。我们在加拿大与欧盟的双边协议之下,也进行了一些其他层面的服务。

 

ICSID案件管理服务

关于案件管理服务,ICSID提供的是一套非常独特的服务,每一个案件都有一个仲裁庭,有一个案件秘书,他可能是从世界上某一个法域来的法律专业人士,可能有不同的法律背景,来自不同的法律体系,也有不同的语言背景。我们还有法律顾问、律师助理、助手,以及庭审组织者。我们的案件秘书会贯穿在整个审理的环节当中,这是我们一个非常重要的特色。

很多时候申请人来到ICSID的时候,它们也是第一次来,因此我们通过提供案件秘书的服务,就可以给它们提供更加贴心的服务。很多来到ICSID的当事人都对ICSID本身不是很了解的,所以我们的任务不仅仅是解决案件,也要为当事人提供帮助。

此外,ICSID还有一些财务方面的服务。我们还有世界一流的庭审设施。另外还有一种不正确的说法我想纠正一下,由于ICSID总部位于华盛顿,经常有人说它是一个美国组织,但是它其实是一个国际组织,它拥有国际组织的特权和豁免权,而且ICSID在超过40个国家举行庭审。我们会根据当事人的意见,来选择我们在哪里进行庭审。昨天我参观了SCIA的设施之后,现在我有一个梦想就是有一天ICSID能在SCIA来进行庭审,因为SCIA的设施绝对也是达到甚至超过了世界一流标准。

 

ICSID的特征:去政治化的纠纷解决机制

当我们谈到ICSID仲裁规则的一些特色时,我们的关键概念是“去地域化”,不受地域限制的公正、中立的机构。这样一来,双方当事人都不会觉得自己是处在不利地位的。我们的所有案件都有国际豁免权,不会受到东道国或者是投资者所在国的行政或者司法的干预。

此外,我们的收费也是物有所值的。我们经常会被问到,我们的仲裁员报酬最高是每天3000美元,有些人觉得很贵,但有些人觉得很值,所以我们必须要在仲裁员的期望值以及当事人的支付能力方面达到一个平衡。同时,我们还有一个非常低的收费,这个是针对我们的秘书处,我们的年费是32000美元,这方面是充分透明的。

我们的裁决也有一些特点,在ICSID我们所有的裁决都是终局的,并且是具有强制执行力的,如果一个国家加入了ICSID,它就要做出承诺,要遵守这些规则,然后也要履行ICSID的裁决。

非常重要的一点就是,也许裁决对你有利,但是裁决的执行可能才是真正艰难历程的开始。因为执行裁决可能是非常辛苦的,但是在ICSID,你得到裁决之后就不用再经历任何的程序。因为我们的裁决本身就是具有约束力的,我们不需要在当地法院申请承认。ICSID有一个简化的执行机制,所以你拿到裁决,得到秘书处的肯定之后,可以把它递交到所有的成员国法院,你交上去之后,这个ICSID裁决就具有所在国最高法院判决的效力,这个就是ICSID最具有特色的一个服务,它简化了裁决的执行程序。

还有就是在拿到裁决之后,你没有权利去当地法院申请撤销裁决,只有在出现严重错误的时候才可以向ICSID申请撤销一个ICSID裁决,否则ICSID不接受撤销裁决的申请。只要这些裁决没有出现显著错误,而且程序正当,它们就是终局的。我们从数据中可以看出,我们的裁决在审查之后,只有很少很少是被推翻的。所以在绝大多数情况下,我们的裁决是最终的,对于大多数投资者而言,这也是最理想的,因为他们拿到裁决之后就可以立刻执行,然后继续去做自己的生意,不用再经历任何烦琐的程序。

另外一个关于简化的执行机制的就是,每个成员国都承认它们会认可ICSID作出的具有金钱给付内容的裁决,大部分成员国都遵守ICSID的决定,它们认可裁决的约束力以及终局性。这对于东道国和投资者都是同等重要的。

 

中国与ICSID

接下来我们看看中国在ICSID里面扮演的角色。中国在1990年2月9日签订了ICSID公约,在1993年2月6日正式生效,这是一个非常重要的日期,中国在我们中心的整个运作当中起到了非常重要的作用。加入ICSID公约之后,每一个国家都有权任命四个仲裁员和四个调解员,其中有些人也参加了今天这个论坛。这些人所起到的作用是非常重要的,这些仲裁员以及调解员在双方当事人同意的条件下,会充当案件的仲裁员或者是调解员。我们都会在这些专业人士当中去指定调解员、仲裁员或首席仲裁员。中国在ICSID中起到了非常重要的作用,我们迄今为止有11个中国仲裁员,比如陈安先生,他参与了两个案件,还有陈治东教授等等。中国仲裁员跟调解员在ICSID当中的参与也越来越多,知名度也越来越高,也越来越熟悉我们整个机制的运作。我相信在未来我们还会见到更多的中国籍的仲裁员跟调解员

 

ICSID案件:中国作为被申请人

在案件方面,中国作为被申请人的案件有三个。一个是安城案(the Ansung case),一个是伊佳兰案(the Ekran Berhad Case),以及施瓦茨案(the Schwarz case),其中施瓦茨案是仅仅在一个星期之前才在ICSID立案的,所以它现在是待决状态,是一家德国企业诉中国政府。

我们可以通过施瓦茨案来介绍一下ICSID 的一个过滤机制。投资仲裁案件的开端是申请人提出仲裁请求,但我们有一个过滤机制,如果ICSID对这个案件无管辖权,就不能在ICSID进行仲裁,所以在筛选的过程当中我们就是在决定这个案件有没有管辖权?因为目前我们经常会听到有一些当事人付出了很多金钱跟时间的代价却不能很好地解决案件,所以为了避免这种情况的产生,我们在正式仲裁之前通过这个过滤机制来排除掉明显缺乏管辖权的案件,为当事人节省一些时间和金钱。在过滤之后,我们才会进行下一步:选择仲裁员。

另外一个案件也是中国作为被申请人,是韩国的安城公司诉中华人民共和国,今天会场也有在该案中担任中国代理律师的嘉宾。申请人当时在江苏省射阳县投资了一个高尔夫俱乐部,但是它们觉得自己的投资没有得到公平对待,所以就向ICSID提出了仲裁申请,它们觉得当地政府侵犯了申请人的投资权利。

我们以安城案为例,介绍一下ICSID仲裁程序的快捷性特征。在ICSID程序当中,我们希望能够以快速的程序来处理案件,这个程序就是其中一方当事人可以提交证据,向仲裁庭证明该案明显缺乏法律依据(without legalmerit),我们就会驳回仲裁申请。安城案当时是在新加坡开庭的,当时认为这个案件不应继续推进,因为申请人提出仲裁申请时已经超过仲裁时效。因为在条约规定当中要求申请人必须在知道受到损害之后的3年时间里面提出仲裁申请,所以当时仲裁庭就认为这个案件已经超过仲裁时效,因为该案明显缺乏法律依据。

第三个案件是伊佳兰案,这是一家来自于马来西亚的建筑公司,它们通过中国与马来西亚以及中国与以色列之间的双边投资协议来提起仲裁。当时在双方要求之下,仲裁庭决定延期三个月。这个案件说明,ICSID仲裁案件可以在最终做出仲裁裁决之前,以任何形式获得解决。所以我们可以看到,在这个案件中,当事人始终有可能采取另外一种解决方案来解决双方之间的争端,而不是必须等到最后作出仲裁裁决。我们其实可以有更快速的方式,来帮助双方解决争议,例如通过调解、和解或者是通过谈判。

 

ICSID案件:中国投资者作为申请人

当然,在投资者-东道国仲裁案件中,既有以中国作为被申请人的,也有以中国投资者作为申请人的。这里我列出了六个中国投资者诉外国政府的案件,这其中有四个仍然是待决,有三个已经审结。

其中有一个案件是渣打银行对坦桑尼亚电力公司的案件,从这个里面我们可以看到,投资仲裁案件既可以基于投资条约,也可以基于投资者与东道国之间的投资合同。还有一个案件是平安诉比利时,我们可以看到今天也有来自于平安的法律顾问来参会,他会跟我们分享相关的信息。顺便说一句,平安大楼很漂亮。另外是谢亚琛案,这个案件已经结案。

这些都是可以分享给大家的经验,我们应该知道投资者和投资东道国之间的争议,除了要考虑投资条约之外,还要考虑投资者与东道国之间的投资合同。

另外,我们也希望能够在全球开展合作,给大家提供便利。在亚洲地区,我们有一些庭审设施合作,比如说像与北京贸仲、香港国际仲裁中心、吉隆坡区域仲裁中心、新加坡国际仲裁中心都签署了合作协议。有的时候我会听到当事人说我们不想千里迢迢去华盛顿或者去巴黎开庭,我也觉得完全没有必要。我们完全可以在临近当事人的地方,或者当事人觉得方便的任何地方来开庭。

 

国际投资的重要性

最后,我想要讲一讲未来。首先,很明显,国际投资可以说是未来的发展趋势。世界银行行长在各种场合均不断强调投资的重要性,我们可以说对外直接投资是世界银行大力推动的方向,我们希望能够打破对外投资壁垒,在政府政策方面,降低政策的不可预测性。同时可能还有一些法律法规,投资者很难完全遵从甚至无从知晓政策的内容。这个时候我们必须要提高对于外商投资者的保护,让投资更加具有吸引力,我们既要降低实际的风险,也要防范可能的风险,这样才能够带来经济的繁荣发展。事实上在世界银行,我从方方面面都感觉到大家对于外商直接投资的热情,我们也会和其他的发展银行,包括亚洲开发银行和一些投资者,还有一些PPP投资者合作,去促进海外投资,我相信这是一个大的不可逆转的趋势,我相信大家也都知道在中国,一带一路的倡议可以说是非常的重要,现在看来在未来的海外投资,只会越来越多。

 

全球趋势:投资条约

我们可以看到从经济的层面来看,这是一个大趋势。在政策方面,可以说它会为我们带来更多的经济发展机会。从全世界范围内来看,在80年代和90年代,我们看到很多双边投资协议是在两个国家之间签署的,而现在很多国家都意识到要在地区的层面,甚至是跨地区的层面签署投资协议。目前已经有区域全面经济伙伴关系(RCEP),这里面包括东盟、中国还有印度,同时还有TPP,涉及12个国家,其中包括亚太区域和拉丁美洲国家,我们可以看到,虽然美国政府表示要退出TPP,但很有意思的一点是其他的11个TPP国家说,我们现在考虑要继续把TPP向前推动,因为我们意识到跨区域投资活动的重要性。

当然我们还看到一些新的方向,比如说在欧洲,从2009年开始欧盟就以经济一体化的身份,跟其他的周边国家在签署投资协议,我们知道欧盟在这方面也不断地做一些探讨和推动,也在谈判和签署投资协议方面花了很多时间和精力,并且也在考虑在未来跟更多的区域开展合作,以经济一体化组织的身份来进行谈判。另外,我们也看到,在这个领域已经出现了更为全面的自由贸易协议,这是一个非常受欢迎的方向,因为在未来,贸易和投资的关系会越来越紧密,二者之间的界限越来越模糊。有些公司拥有全球供应链,包含了多个不同的环节,如果将这些环节割裂开来看也是不合理的,所以我们必须要适应这一全新的经济发展趋势。很多国家也在不断更新自己的投资条约,包括对过去所签署的旧条约进行更明确的定义,并细化程序方面的规定,这些都将进一步推动国际投资法律的发展。

 

全球趋势:争端解决

关于投资者-东道国投资争端解决机制,也有一些新趋势。如果要说其中比较热点的讨论,至少在我们看来,就是投资纠纷案件是应该适用类似商事仲裁案件的仲裁方式,还是适用法院审理的方式?从很大程度上来讲,WTO尤其是WTO的上诉机构,其实在非常积极地从这方面进行探讨。我们可以看到,国家在这个讨论中也扮演着一定的角色。而且我相信在未来数年里我们将会听到更多这样的讨论。

第二个趋势,就是我们今天下午要谈的一个内容,即关于程序透明度的问题。我们知道,按照传统,仲裁的一个特点就是争端解决的保密性。而对于投资者与东道国仲裁纠纷,当事就会意识到,这个案件不仅是单纯的私人领域的争议,还涉及到国家。我们处理的是一种牵涉到公共财政支出的案件,而且针对如果在仲裁程序结束时,国家方需要给付金钱时,这笔钱来源于公共财政,所以各位可以看到,投资仲裁涉及了非常多公共利益,所以我们必须要求程序透明。这里涉及到三个方面的问题:第一是仲裁文件能否进行公开?第二是是否可以进行公开庭审?第三是一个很有意思的程序问题,是否可以允许第三方,也就是有时候我们提到的法庭之友或者案外人来扮演某种角色?我们可以非常自豪地说,ICSID在增加透明度方面有了很多新的进展。因为现在ICSID每一个裁决都会公开,同时也可以采取公开庭审,可以允许公众通过ICSID网站来获得相关案件资料。同时,我们也通过了一个规定,允许第三方递交一些具有价值的、能够推动案件进行的书面材料,截至目前,ICSID处理的案件中,已经收到超过45份法庭之友的意见,令我感到高兴的是,仲裁庭非常重视这些意见。法庭之友可以由任何人担任,从欧盟成员国到任何公民或其他国家。同时,ICSID也要平衡法庭之友给争端解决程序带来的贡献和成本之间的关系。

另一个趋势就是ICSID如何降低仲裁所需要的时间以及成本?这可以说是大家一直在讨论的一个焦点,我也相信降低仲裁成本在未来会成为全球趋势的一部分。我们知道仲裁可以说是一种非常高效率的争议解决机制,这是我们一直为之努力的方向,而且从很多方面上讲它也确实比国内司法程序要有效率得多。同时我们希望在各个层面能够进一步降低时间以及成本。当然可以说每一个参与仲裁的人都能够意识到这一点的重要性,这是我们要不断为之努力的方向,这样我们才能更高效、更具有性价比。每个参与其中的人都意识到,我们要确保在一个适当的相对较短的时间内给投资者和东道国之间提供一个纠纷处理结果。当然,我们有的时候会遇到一些比较复杂的情况,有的时候可能涉及到情感或者政治,当然我们遇到这些难题的时候,也要考虑到平衡,因为投资仲裁案件涉及国际公法,这是一个新的、不断发展的领域,因此在这个时候我们就必须要取得一个平衡,既要确保效率,也要确保有一个完整、公平的程序。

我要谈的第四个趋势,也是我们现在在投资者-东道国争端解决案件中正在改进的问题之一,就是仲裁员的多样性。我们希望能够拓宽仲裁员的背景,使其更加多样化,我认为这是一项非常积极的改进。不仅仅是仲裁员的区域多样化,同时还有性别方面,会增加女性仲裁员的数量。在过去5—10年时间里,我们看到了很大的变化,现在很多人开始意识到,在整个程序当中,要保证仲裁员的背景的多样性,这也是我们发展的一个方向。

最后,我想要讲一讲ICSID在2016年10月份开始修改仲裁规则。在最新的修改中,我们看到了很多问题,有了很多实质性的进步,这些都有利于投资者-东道国仲裁案件的发展。ICSID规则的上一次修改是10年之前。在此次讨论透明度的过程中,我们的许多成员国都非常积极地参与,当然这还不够,我们也希望能够听取更多的公众意见。所以如果大家去ICSID的网站上,就会看到有可以给我们提出意见的地方,而我们也确实收到了很多有价值的想法和建议。所以在这一点上面,我们希望ICSID程序更加透明,通过本次修改能够更加现代化。

以上就是我要跟大家分享的全部内容。这只是对投资者-东道国争议解决领域的一个粗略的概述,但我希望能够为今天接下来要讨论的问题提供一个角度。我非常希望未来能够跟深圳国际仲裁院有更多的合作,希望可以再一次见到大家,因为我们的共同目标是一致的,就是促进国际投资,进而增进所有人的福祉。

 

非常感谢大家的聆听,谢谢!