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中国企业跨境并购与投资仲裁 ——第七届中国华南企业法律论坛实录稿(五)

2017-08-08 19:05:13     来源:     

2017年6月29日,由深圳国际仲裁院(华南国际经济贸易仲裁委员会)和前海管理局共同主办的第七届中国华南企业法律论坛“一带一路:中国企业与投资仲裁”研讨会在深圳举行。本微信公众号将分期推出该研讨会的中英文实录稿。

 

中国平安集团首席律师、SCIA 仲裁员姚军

 

大家好!

今天,我们讨论的主题是“一带一路:中国企业与投资仲裁”。我想一带一路战略的实施,包括一带一路之前的“走出去”战略,确实代表着中国由传统的资本输入国走向了资本输出大国。目前中国的格局是资本在对外投资,这是一个新的格局。那么,我们应该从中看到些什么?

首先我们要看到机遇。海外的股市以前在缩水,资产价格在下降,但它也在慢慢复苏,在复苏过程中我们看到了机遇。第二,国际市场现在也在欢迎境外的投资,国际合作的需求给我们创造了一个比较好的投资环境。同时,在人民币汇率波动的趋势下,事实上对外投资也使得我们在一定程度上摆脱了困境,寻求可持续增长的途径。一带一路战略的倡导,使得我们看到,在原来没有想象过的地方出现了商机。

我们确实是看到了很多机遇,但是同时我们也应该看到风险。风险很简单,有市场的风险,也有非市场的风险。前面的几位嘉宾在发言中也提到了这一点。此外,我们还要看到一个风险,当我们走出去了,到东道国国家去投资,我们应该看到可能出现的政治性风险。比如在第一代的双边投资保护协定里,国有化和征收上出现的争议,以及金额补偿的争议,在第一轮谈判的时候就被我们国家提出来了。这些争议就体现了政治上的风险。同时,我们还要看到很多国家可能会出现的罢工、战乱、绑架事件。事实上,这些都应当被视作风险。

第三点,我们也应该看到我们在对外投资方面的一些不足。我们企业在国际化经验上是不足的,这是企业层面。第二个层面来讲,我们也要意识到,行业、政府、企业的协同合作还有不足,彼此之间往往是单打独斗的,没有协同在一起。此外,我们也可以看到目前企业对外投资的支持、服务和保障体系也是不足的。

在分析了中国对外投资的机遇、风险与不足后,我们现在来探讨如何运用国际公约进行投资仲裁。我们如何利用投资保护协定?现在我国已经签署了130多个双边和多边的投资保护协定。无论你现在是已经走出去了,还是即将走出去,还是在走出去的过程中,我们都应该思考:未来如何运用国际公约和这些条约来保护我们的权益?我这里主要想谈一谈我们平安的案例。

大家都知道,自我们国家签署对外投资保护协定以来,目前已经出现了三起企业去告东道国的案子。刚才我注意到商务部的马先生也提到了这些案件,大家如果对此关注的话也会了解到。平安是中国有史以来第一个利用国际条约和国际争端解决机制来维护自己权益的内地企业,这个事件本身会被记入到史册上去的。很多人当时一直在关注这个案子的进程,还有很多研究国际仲裁的专家、学者、律师们,都在根据我们当时的一些情况在做研究。他们很希望能听到这个案子的全过程。因为这里面涉及到我们前面说到的透明度、保密性问题,所以我们当时在处理过程中确实没有过多地介绍过这个案子,包括争议是如何产生的?争议的过程中是怎么处理的?都没讲过。今天是一个很好的机会,这个案子已经结案了,所以我利用这个机会,简短地给大家做个介绍。如果大家感兴趣,结合我的介绍,再结合专家学者的文章,可能会形成一个比较完整的故事链。

我首先讲讲平安诉比利时政府这个事件的缘起。2007年11月到2008年7月这一段时间,平安累计投资将近20亿欧元收购了富通集团,并持有富通集团4.81%的股份,成为富通集团单一最大的股东。平安当时选择投资富通和比利时,也是有过充分的论证和考虑的。首先,我们认为在欧洲荷比卢地带相对是比较稳定的,在我们考虑的各种风险里面,其风险是比较小的。其次,富通集团的经营模式和平安想发展的综合经营模式是比较吻合的,所以我们就看中了这个企业。我们也请了很多国际知名的投行、财务顾问、律师,进行了充分的尽职调查,最终决定收购富通集团。

但是,在2008年9月底左右,全球出现了比较大的金融危机,准确地说,应该是金融海啸。富通集团作为一个集团既有保险也有银行,受到金融危机的影响,它的银行业务遭受到了很大的流动性冲击。我们知道,在比利时当地,富通银行有着巨大的体量,而一旦它的流动性受到冲击和影响,比利时政府很可能开启了它的处理程序去解决问题。我估计比利时政府可能也是缺乏经验,所以就比较忙乱地处理了银行的危机问题。从2008年9月10日开始,比利时政府就向富通银行注资47亿欧元,而整个注资过程都没有股东会、董事会的参与,就是政府自己决定,就进入股东会了,控股了比利时富通银行将近50%的股份。后来又有了第二次的增资,比利时政府最终控制了这家银行,此后又转手把这个银行卖给一家法国银行。

这样一来,使得整个富通集团的价值严重缩水,同时也使得平安在富通的投资遭受到了极大的损失。当时出现这个问题之后,我们第一时间向比利时富通银行提出了这个问题,也同时向中国政府写了报告,因为比利时政府的这个方案是有问题的。那个方案里还包括政府把银行收购了之后卖给法国银行,用收益所得设立一个基金专门用来补偿欧盟的股东,而排除了非欧盟的股东。这些行为都是歧视性的,所以我们当时就向中国政府有关部门做了汇报。同时在2008年11月底,平安集团的马明哲董事长率队去了比利时,并且会见了比利时当时的总统。总统也表示他们在处理这个事情中有点急,没有考虑到非比利时当地的亚洲股东。他也表示希望和中国的股东,也就是和中国平安进行协商,从而解决这个问题,也同意给中国平安合理的补偿。当时的这段发言也有中国政府的代表在场见证。当时出现这个问题,外界一直问为什么平安没有去协商?当时我们都没有对外讲,事实上是有过协商的。

但是很不巧,因为比利时政府在处理富通集团过程中出现了很多法律瑕疵,所以其他的富通集团的股东也对当时的情况表示非常大的不满。大家也可以查阅,当时很多股东结成了股东集团,要去告富通的董事会。因为他们认为董事会作为富通的代表,为什么就完全听任政府来做事情?当时的情况确实非常混乱。在这个过程中,因为各种各样的原因,首相内阁宣布辞职,而他的辞职使得当时比利时政府没有一个内阁班子,所以这个协商调解就停下来了。这时出现了问题:后来新的首相上任之后,他认为前任政府的表态、沟通谈判跟他是没关系的,所以他就不认了,他要重新谈。所以这个事情,恐怕是要一直谈下去的。我刚才听到有嘉宾说,比利时盖个火车站要27年。当时我们是谈了3年,最后我们认为谈判是没有诚意的,也不可能再谈下去了,所以我们才发出了争议通知。大家注意,双边投资协议里面要求,你在做申请人之前,必须要有一个调解,还要准备提出申请的书面通知,如果没有这个,是不能到ICSID去申请的,大家要注意,这个过程是必须的。

在2012年8月27日,平安就到ICSID提出了投资仲裁,就2008年9月10日富通危机期间,比利时政府作为和不作为行为提出申请,申请过程中平安提出来比利时政府违反了中国和比利时卢森堡政府之间签订的双边投资协定,并且在违反了这个协定的同时,也违反了国际惯例和一般法律原则项下的义务,主张比利时政府的行为损害了中国平安集团对于比利时银行业稳定、透明和可预期的法律和商业环境的期待,因此我们提起了申请。ICSID在2012年9月19日,对这个申请进行了登记受理,受理之前,有一个筛选程序,通过筛选就可以登记了。这个案子在2013年2月26日组成了仲裁庭,并于2013年4月13日在伦敦进行了审理。在审理过程中,我们也提交了很多的证据,证人证言、专家证人、专家证据等等。但是比利时政府在这个仲裁过程中提出了管辖异议,它提出五个理由即属时管辖、属事管辖、缺乏仲裁合意、表面上不存在纠纷,还有这个案子的仲裁结果会影响到第三方荷兰政府的义务。仲裁庭在2015年4月12日作出裁决,认为仲裁庭对本争议没有管辖权。它的论述没有对比利时政府提出的五项理由进行分析,其中的四个理由也完全没有提及,仅仅是对属时管辖进行了解释。

这里我稍微展开一下,中国政府和比利时卢森堡签署的第一个投资保护协议是在1986年的时候签订的,当时提出对国有化征收的补偿可以进行国际仲裁。在2005年的时候又签了一个新的协议,这个协议在2009年才开始生效,我们提起仲裁的时候是在2012年,仲裁申请是基于2009年的协议才提起来的,因为在2009年的协议之后,1986年的协议就不生效了。但是仲裁庭就这个争议作出了一个解释,认为2009年的协议上面已经指出,对于已经发生的但没有进入仲裁程序的投资争端,适用2009年的协议。但是那个协议原文说的是,2009年之前或者之后的投资,适用2009年的协议。现在仲裁庭的裁决对此原文进行了解释,他们指出2009年协议是说2009年之前或者之后的投资,我们提交国际投资争端解决中心,或者提交临时仲裁。比利时政府就提出,我和你们签署的是说,2009年之前或者之后的投资去提交,但并没有说这个投资产生的争议要去提交。当然,这个解释合不合理,我想大家都是专家学者,会有自己的判断。他说我同意把投资提交,不同意把争议提交,所以仲裁庭就做了一个无管辖权的裁判。按照境外报刊的说法,这个解释非常富有创造性,使得仲裁庭尽量不要去管这个案子。

裁决里面当然也有一句话还是值得我们认真去解读的,仲裁庭在裁决上承认,这两个投资协议之间的解释确实存在着一个仲裁黑洞,或者叫仲裁的空白,因为出现了仲裁的黑洞或者说空白,使得平安和比利时政府的争议可能面临没有法律救济的手段。但是,这个并不属于本仲裁庭所管理的范围。他的意思是,我看出来了问题但是这不属于我管的范围。裁决书的原文中还有一句话,说我如果管了,平安就获得了程序上的不当得利了。

以上是我对这个裁决的简单介绍。这个仲裁结果,平安是非常失望的。

针对这个案子,我也注意到,我们国内的专家学者提到说,平安集团打破了中国投资者历来息讼的传统,在国际仲裁庭勇于挑战东道国政府,其维权意识值得我国所有准备、正在或者已经走出去的投资者学习。

那么,我们是否应该有更多的投资仲裁机构可以让我们进行选择?我已经注意到在深圳国际仲裁院2016年12月1日开始施行的新仲裁规则里面,已经包括了投资仲裁,并且也有了《深圳国际仲裁院关于适用<联合国国际贸易法委员会仲裁规则>的程序指引》。也就是说,深圳国际仲裁院已经是我们国家第一家能够接受国际投资仲裁的仲裁机构了。我想请在座的企业家和我们的企业法律人员,要关注到它的出现,它会使我们可以比较便捷地参与到仲裁里面来,提供一个我们更加适应的语言和文化环境,可以克服语言、文化上的冲突。它的仲裁地一般会放在香港,也有利于中国企业在“走出去”的时候把仲裁地放在香港。我也相信未来中国企业不需要走出国门,就可以享受世界第一流的仲裁服务,我希望我们深圳国际仲裁院能为我们中国企业提供第一流的投资仲裁服务,谢谢大家!

 

 

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